论法的形式正义与实质正义——以《劳动合同法》为视角

作者:何志英 刊名:法制与社会 上传者:黎悦

【摘要】正义是法律永恒的价值追求,其有形式正义与实质正义之分。通过对《劳动合同法》的形式正义与实质正义进行分析,提出了法律需要在形式正义与可行性二者之间进行博弈,寻求一个合理恰当的平衡点,才能使实质正义更好地实现,切切实实地贯彻立法的思想。

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2013 · 7(中)论法的形式正义与实质正义 ——以《劳动合同法》为视角 何志英 摘 要 正义是法律永恒的价值追求,其有形式正义与实质正义之分。通过对《劳动合同法》的形式正义与实质正义进行分析,提出了法律需要在形式正义与可行性二者之间进行博弈,寻求一个合理恰当的平衡点,才能使实质正义更好地实现,切切实实地贯彻立法的思想。 关键词 形式正义 实质正义 劳动合同法 作者简介:何志英,广州市荔湾区人民检察院侦监科。 中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2013)07-014-02 一、法的形式正义与实质正义 (一)形式正义 法的形式正义强调制定法规则至上,法律平等地适用任何人,相同情况相同对待,类似案件类似处理,法律被严格地遵守,即便如此将明显有悖于情理。相对于实体正义,它存在三种形态:与社会正义相对应的制度正义;与具体正义相对应的抽象正义;与实体正义相对应的程序正义。在实践中,形式正义保持了法律的稳定性,保障了法律适用的公平性,在一定程度上抑制了权力的滥用,维护了社会秩序的安定。但是,形式正义也突显了其不足,其过分强调法律的自治性与权威性,为追求形式的统一,它完全忽视了政治、经济、道德、文化等因素,排除任何对实在法正当、善恶的价值判断,排除了对法律适用效果的考量。 (二)实质正义 实质正义强调的是法律的非确定性与开放性,以法为手段来实现一切实际功利主义和伦理目的,为了达到此种目的,法可以不被严格的遵守。实质正义相对于形式正义,也具有三种形态:与制度正义相对应的社会正义、与抽象正义相对应的具体正义、与程序正义相对应的实体法上的实体正义。实质正义强调的是实质的机会平等和全局性社会利益的实现,其价值的内容是公正、平等、自由和秩序。为了保证弱势群体处于均等的地位,可以贯彻差异原则,对弱势群体进行倾斜性的保护,从而达到实质的正义。但在实现实质正义的过程中,一定要考虑效率问题。西方古谚说,迟来的正义非正义。过分追求实质正义而忽视效率是不可取的。所有法律活动和全部法律制度都应当以有效配置资源、最大限度增加社会财富为目的,对正义的追求不仅仅不能无视效率,而且它本身就应该要包含对效率的追求。 二、《劳动合同法》形式正义与实质正义分析 (一)关于制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项程序上的问题 《劳动合同法》第四条规定,用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论并与工会或者职工代表平等协商确定。在实施过程中,工会和职工有修改的建议权。但是,在我国工会发展不成熟、职工代表在许多公司被忽略,这就导致了重大规章制度或事项的制定权和决定权最后还是落在用人单位的手上。法律虽有明文规定,但却无实施的保障措施,最后还是成为一纸空文。 (二)关于试用期的问题 法律规定了的试用期不超过一个月、不超过二个月和不超过六个月三种情形,并且规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。从保护劳动者方面来讲,目前很多企业不管用工时 间多长,与劳动者约定的试用期就六个月或者以上,他们并不直接拿“试用期”这个词,先说一个什么培训期,然后才来个试用期,这么一算,试用期就累积到六个月或以上了。这样,用人单位就变相约定了两次试用期,并且超过试用期的期限,减少自身的责任。从用人单位来看,这就加大企业的用工成本,导致了企业用工难的情况出现。 (三)关于违约金的问题 《劳动合同法》规定劳动者需向用人单位支付违约金的情况有两种:一是约定专项培训服务期和违约金,劳动者违反约定的;二是约定竞业限制条款和

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