《中医药法》立法不足之思考

作者:朱海天; 刊名:行政与法 上传者:赵军

【摘要】《中医药法》 的正式颁行,是促进中医事业发展的重大举措,其对百年来饱受诟病的中国中医业有着重要的正名意义,是中医史上的一件大事.但该法仍存在一定的不足之处,如中医行医主体资格、接诊方式、 药材的使用等相关规定都严重脱离了数千年的中医实践.对此,本文认为,推动中医药事业的发展,要在坚定文化自信的基础上,坚定科学自信,摆脱西医主导的思维,真正从文化自信的高度来看待中医药这一打开中华传统文明的钥匙.

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2016年12月25日,十二届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了《中华人民共和国中医药法》(以下简称《中医药法》)。这是我国历史上首部正式颁行的中医药法律,是中医药发展史上具有里程碑意义的大事。[1]但该法还存在一些值得商榷的地方。一、关于中医行医主体资格的规定值得商榷行医主体资格问题是现代社会对医疗行为最为重视并极力予以规范的问题。从世界范围来看,越是经济发达、医疗事业现代化程度高的国家和地区,对行医主体资格条件的要求越是严格。由于中医的国际化程度不高,导致中医行医主体资格比西医行医主体资格还要严格许多。加之在过去的数十年间,国家对中医进行西医化管理,也使得对中医行医主体资格的规定过于严格。(一)关于中医行医主体资格的既往法律规定在我国,中医行医主体资格授予的对象是中医医师,这一点勿需再论。笔者要关注的是两类特殊人员“师承人员”和“确有专长人员”的行医主体资格问题。1999年颁行的《医师法》第十一条明确规定:以师承方式学习传统医学满3年或者经多年实践医术确有专长的,经县级以上人民政府卫生行政部门确定的传统医学专业组织或者医疗、预防、保健机构考核合格并推荐,可以参加执业医师资格或者执业助理医师资格考试。为贯彻落实《医师法》,2006年12月21日通过的《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》(卫生部第52号令)(以下简称“第52号令”)第二十七条规定:师承和确有专长人员取得《传统医学师承出师证书》或《传统医学医术确有专长证书》后,在执业医师指导下,在授予《传统医学师承出师证书》或《传统医学医术确有专长证书》的省(自治区、直辖市)内的医疗机 构中试用期满1年并考核合格,可以申请参加执业助理医师资格考试。第二十八条规定:师承和确有专长人员取得执业助理医师执业证书后,在医疗机构中从事传统医学医疗工作满5年,可以申请参加执业医师资格考试。虽然执业医师和执业助理医师都是医师,但其执业地位显然是不一样的。《医师法》第三十条规定:执业助理医师应当在执业医师的指导下,在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师,可以根据医疗诊治的情况和需要,独立从事一般的执业活动。可见,执业医师具有完全的执业活动独立性,而助理执业医师只具有相对独立性。按照《医师法》的规定,“师承人员”或“确有专长人员”“经县级以上人民政府卫生行政部门确定的传统医学专业组织或者医疗、预防、保健机构考核合格并推荐”,可以有选择地参加执业医师考试或者参加执业助理医师资格考试。而按照“第52号令”,“师承人员”或“确有专长人员”只能参加执业助理医师资格考试,不可以直接参加执业医师资格考试。如果他们想取得执业医师资格,只有在取得执业助理医师执业证书后,在医疗机构中从事传统医学医疗工作满5年,才可以申请参加执业医师资格考试。换言之,《医师法》赋予的两类特殊人员直接参加执业医师资格考试的权利被“第52号令”给取消了。这是值得商榷的,因其有违国家法治的统一。《立法法》第八十条明确规定:“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范……。”依据此规定,“第52号令”作为卫生部发布的部门规章,是不能设定减损公民权利的规范的。直接选择参加执业医师资格考试是上位法《医师法》赋予的公民权利,作为下位法的“第52号令”是不应予以取消的。此外,“第52号令”对两类特殊人员自身资格过于严格的界定也广受诟病。如“第52号令”第八条规定:师承人员的指导老师应当同时具备下列条件:具有中医类别中

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