跨国民事诉讼中临时性救济问题研究——兼论“一带一路”视角下临时性救济制度的构建

作者:许尚豪;康健; 刊名:理论探索 上传者:李珂

【摘要】深化各国间的司法合作能够为"一带一路"建设保驾护航,临时性救济制度是国际司法合作的重要内容。临时性救济制度的一般功能是保障本案诉讼的实效性,为了最大限度地发挥这一功能,应当赋予本案诉讼的管辖法院对临时性救济事项的管辖权。但是,在经济全球化时代,临时性救济所要执行的债务人财产或行为,可能分布在不同的国家,只有承认本案诉讼管辖法院作出的临时性救济法律文书具有多域效力,才能实现临时性救济对本案诉讼的辅助作用。此外,因为临时性救济具有紧急性特征,与案件有一定联系的非本案诉讼管辖法院,也应当直接享有对临时性救济的管辖权。"一带一路"沿线国家分属不同的法系,所涉事项适用的法律类型多样,因此,"一带一路"视角下的临时性救济制度也具有特殊性,应从多层面构建。

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临时性救济,是指在民事诉讼程序启动前或者进行过程中,为保证将来判决有效执行,或者避免债权人损害扩大,法院对当事人的财产或行为采取临时性强制措施的程序。狭义上的临时性救济,按照其指向的对象划分,主要包括财产保全和行为保全两种类型;广义上的临时性救济,还包括证据保全和先予执行。本文所讨论的临时性救济只限于狭义范围内。临时性救济是联结审判程序和执行程序之间的纽带,通过保全事前预防“执行难”问题,最终保障民事诉讼保护私权和解决纠纷目的的实现,增强民事诉讼的实效性。在跨国民事诉讼中,临时性救济的功能尤为凸显。跨国民事诉讼程序往往动辄耗时数年,债务人有足够的时间在国际范围内转移和隐匿财产,这势必将阻碍确定判决的执行,因此,各个国家加强在临时性救济方面的合作具有必要性。“一带一路”是我国在新形势下倡导并实施的重要战略。推进“一带一路”战略需要讲究法治思维,深化沿线各国间的司法合作,能够为“一带一路”提供稳定和谐、公平公正的社会环境。临时性救济制度作为民事诉讼的重要制度之一,也是各国之间进行司法合作的重要一环。跨国民事诉讼的临时性救济制度中,管辖权问题关乎各国临时性救济合作的模式,法律文书的效力问题关系到临时性救济措施的执行,同时,管辖权的配置和法律文书的效力一脉相承、相互影响,因此,“一带一路”视角下临时性救济制度的构建,应当对这两个问题予以特别关注。一、临时性救济管辖权与本案诉讼管辖权的关系国际司法合作中,临时性救济制度首要面临的就是管辖权的分配问题,这一问题关涉各国临时性救济合作的开展模式。归根结底,这其实是临时性救济管辖权与本案诉讼管辖权之间关系的基本问题。具体来说,对本案诉讼具有管辖权的一国法院,是否自然取得对本案临时性救济程序的管辖权,除此之外,与本案有一定联系的他国法院,是否可以享有对临时性救济程序的管辖权。上述两种类型国家都具有管辖临时性救济的必要性,是否可行,还需要考察临时性救济制度的功能和结构。一般来讲,临时性救济管辖权与本案诉讼管辖权的关系有相互统一和相互独立两种情况。(一)临时性救济与本案诉讼管辖权相统一。世界范围内的司法实践中,一些国家曾经坚持临时性救济与本案诉讼的管辖权必须相统一,即哪国法院具有对本案诉讼的管辖权,该国法院才能够拥有就案件采取临时性救济的管辖权。换言之,临时性救济管辖权与本案诉讼管辖权必须一致,只有这样,才能够维护司法的完整性,不至于将主诉与辅诉割裂开来。[1]从临时性救济的制度功能角度来看,临时性救济管辖权与本案诉讼管辖权相统一具有合理性。临时性救济是民事诉讼制度发展过程中自我完善的产物,其一般功能在于辅助本案诉讼救济。曾有学者通过考察临时性救济制度的起源,发现在民事诉讼制度的初期阶段并不存在临时性救济。临时性救济制度萌芽于罗马法的禁令状,经过教会法和欧洲王室法的发展,英国在15世纪初确立衡平法救济时,其以中间禁令的形式在英国进而英美法系得以确立,而德国在19世纪颁布民事诉讼法典后,假扣押和假处分发展成为临时性救济的完成形态。[2]临时性救济制度之所以在世界范围内被普遍建立,并发展成为民事诉讼中的一项重要制度,是因为民事诉讼程序在救济当事人权利方面具有滞后性。一般来讲,民事争讼程序肇始于当事人起诉,历经审理程序,结束于终局判决的做出,在“诉、审、判”三阶段的有序开展过程中,案件事实逐渐明晰,法官的心证也随之逐渐形成,案件的结果在终局判决作出的那一刻得以盖棺定论,在此之前,案件始终处于未决状态。但是,就给付之诉而言,保护当事人合法权利和定纷止争的诉讼目的并非随着终局判决的作出就可实现。因为,有相当部分的案件,当事人只有

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