网络服务提供者侵权中的提示规则

作者:梅夏英;刘明 刊名:法学杂志 上传者:黄克飞

【摘要】为因应网络侵权的特殊性,我国《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者的侵权责任,确立了此类侵权责任的明知规则与提示规则。但是,依据该法,提示规则并非网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款,其要求网络服务提供者对侵权行为是否存在承担审查义务,与立法初衷相悖,引发实务中的种种弊端。本文认为,网络服务提供者缺乏承担审查义务的能力,因此应该免除其该种义务,而代之以权利要求者的证明义务,以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。

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侵权责任法专题研究 法学杂志 ·2010年第 6期 作者简介 :梅夏英 (1970 - ) ,男 ,汉族 ,湖北黄梅人 ,对外经济贸易大学法学院教授 ,博士生导师。 刘  明 (1984 - ) ,男 ,汉族 ,北京市人 ,对外经济贸易大学法学院民商法专业博士研究生。 本文受对外经济贸易大学“211”三期师资出国项目资助。 ① 笔者认为 ,此处的网络服务提供者应仅指《信息网络传播权条例 》第 20至第 23条中的网络服务提供商 ,而非直接提供侵权内容的网络服务提供商。如果网络服务提供商直接发布侵犯他人民事权益的内容 ,则直接构成侵权行为 ,适用侵权法一般规定即可。本文以下部分所称“网络服务提供者 ”均与本注解意思相同。 网络服务提供者侵权中的提示规则 Analysis About The Reminding Rule Of The Internet Service Provider’s Infringement 梅夏英  刘  明 (对外经济贸易大学法学院  北京  100029) 内容提要 :为因应网络侵权的特殊性 ,我国《侵权责任法 》第 36条规定了网络服务提供者的侵权责任 ,确立了此类侵权责任的明知规则与提示规则。但是 ,依据该法 ,提示规则并非网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款 ,其要求网络服务提供者对侵权行为是否存在承担审查义务 ,与立法初衷相悖 ,引发实务中的种种弊端。 本文认为 ,网络服务提供者缺乏承担审查义务的能力 ,因此应该免除其该种义务 ,而代之以权利要求者的证明义务 ,以达成《侵权责任法 》第 36条的立法目的。 关键词 :网络服务提供者  网络侵权  明知规则  提示规则  审查义务   随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接 ,侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征 ,网络侵权出现了许多新的模式 ,这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权责任法 》结合了我国现存网络侵权行为的特性 ,即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况 ,从特殊责任主体的角度入手 ,对网络侵权行为做出了特殊规定 ,并通过灵活运用共同侵权理论 ,在符合特定条件的情况下 ,将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人 ,让其共同承担连带责任 ,从而提高了被害人求偿的可能性。本文将以提示规则为对象 ,以《侵权责任法 》第 36条为文本 ,对网络服务提供者的责任进行研究。 一、对《侵权责任法 》第 36条的分析 我国关于网络服务提供者承担的侵权责任 ,集中见于《侵权责任法 》第 36条。该条涉及“明知规则 ”与“提示规则 ” ,分别规定在第 3款与第 2款之中 ,现分析如下: (一 )《侵权责任法 》第 36条第 3款 ———明知规则我国《侵权责任法 》第 36条第 3款规定:“网络服务 提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益 ,未采取必要措施的 ,与该网络用户承担连带责任。” ① 本款规定源于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第 4条前半段与《信息网络传播权保护条例 》第 23条但书之后的规定 ,其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。在国外立法例中 ,美国《数字千年版权法案 》(DMCA)第 512 (c) (1) (A) ( iii) , 512 (d) (1) (c)条和欧盟关于规定出版者责任的 2000年第 31号指令第 44条 ,也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时 ,如不采取必要

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