律师调查取证的困惑

资源类型:pdf 资源大小:418.00KB 文档分类:政治、法律 上传者:韩明轩

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【作者】 李平章 

【出版日期】1998-08-15

【刊名】中国律师

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依法调查取证,是律师的一项最基本的执业权利。是律师依法履行职务,维护当事人合法权益的基本工作途径和手段。也是律师在业务活动中坚持和遵循“以事实为根据,以法律为准绳”这一司法工作最基本准则的前提条件。它对进一步完善律师制度,健全社会主义法制;特别是对当事人合法权益的维护都具有极为重要的作用。律师在执行职务的活动中能否调取到确实充分的证据,对保障国家法律的正确实施,维护当事人的合法权益所起的决定性作用是不言而喻的。然而,令人遗憾的是,现行的有关律师调查取证的立法、理论以及司法实践都不如人意,存在着种种难以自释的困惑,如不及时加以克服和解决,必将困扰律师事业的健康发展,影响律师作用的充分发挥,不利于新的审判制度的]顺利实施。主要表现在以下几个方面囹宫之一:立法上的缺陷1996年我国公布实施的研1]事诉讼法》和淮师法》,无论是立法宗旨;指导思想,还是立法技术等方面都是我国立法史上的巨大进步和成就。这一巨大进步和成就也得到7世界的公认。但是,‘两法”对律师调查取证的规定却存在着严重的缺陷和不足。流事诉讼法》第对条第一款规定‘辩护律师经证人或者其他单位和个人的同意,可以向他们收集子手早与本案有关的材料,也可以申请人民检察院,人民法院收集调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证’。该条第二款规定‘辩护律师经人民检察院或人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属,被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。《律师法》第对条规定‘律师承办法律事务、经有关单位和个人同意;可以向他们调查情况。’以上是”两法”中有关律师调查取证的法条规定。笔者认为;首先这两条规定与《刑事诉讼法》第础条的规定相互矛盾。该条规定‘凡是知道案件情况的人都有作证的义务’。在这里并没有规定”知道案件情况的人’只对公安、检察‘法院等司法机关有作证的义务。也就是说并没有排除“知道案件睛况的人’对律师的作证义务。同时也违背了我国的根本大法《宪法》第33条第H款关于‘任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务’的规定。上述刑事诉讼法第48条的规定明确表明,’依法作证’是每个知道案件情况的公民的一种法定义务。既然是法定义务,毫无疑问任何单位和个人则必须履行;否则将受到洞应的法律制裁。为什么刑事诉讼法第37条又规定在律师要求他们履行法定的作证义务时,既要先征得他们的同意,同时还赋予他们可以无任何理由她拒绝履行法定义务的权利呢?其次,神师法》是保障律师执业的基本法,但是该法第3I条关于“律师承办法律事务‘经有关单位和个人同意,可以向他们调查情况’的规定;除与测事诉讼法》第帕条规定相修外,同时也与我国《民事诉讼法》第70条关于‘凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证,证入确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言的规定相违背。由于立法上的混乱,客观上造成7司法实践中无所适从又极不严肃的尴尬局面。困惑之二:律师调查取证的艰难和无力保护证人的活苦由于测事诉讼法》和《律师法》对律师调查取证的限制性规定,加上律师调查取证在手段和方式上所受到的极大限制。特别是在侦查机关(包括检察机关、国家安全机关)侦查结束,公诉机关审查起诉之后;更准确地说;实际上是在公诉机关再次核证后开始的。由于诸多主客观因素,使得相关证人,特别是受害人拒绝与律师接触;不愿接受律师的调查,根本就谈不上作证。出现了知道案件情况的人动不动就以“同意’作证就作证,不同意”作证就可以不作证的法律规定,‘依法’特律师拒之门外。使得律刷B本就无法调查取证。更让人担忧和后怕的是,随着‘两法’的实施,工商‘税务、房管等职能部门也将随心所欲地以‘不同意”为法律依据;拒绝律师的调查取证。使律师的调查取证工作处于无可奈何的困难境地。如果这种状况得不到及时有效和根本的扭转和改变,律师依法履行职务’,律师依法维护当事人的合法权益”等等,都成为无法得到真正实现的空话。最终受到影响的将是国家法律的正确实施,最终受到损害将是当事人的合法权益。同时也将阻碍我国民主与法制建设的步伐。另外,在实际工作中,假如律师克服重重困难;历尽千辛万苦调查取得的证据与侦查机关的证据不符,为律师作证的证人就极有可能被侦查机关以伪证罪来追究其刑事责任。同时证人还极有可能遭致相对一方当事人的打击报复,此时的律师也是‘自身难保”,谁来保护依法作证的证人?律师又能凭什么来保护证入?长此以往;谁来为你辩方作证?辩方无法调查取证,新的控‘辩式审判方式如何实施?‘控、辩双方对等从何谈起?律师无权依法调查取证,同时对依法作证的证人的人身和财产的安全无任何保护措施,这将是我国律师事业的悲哀!困惑之三:控辩双方证据的运用无法实现真正的对等根据刑事诉讼法的规定以及控辩式审判方式的操作规程,控辩双方的法律地位是平等的。控辩双方当庭举证、质证、法庭当庭认证,是控辩式审判制度的主要内容之一。测事诉讼法》第47条规定了证入证言必须在庭审中经过公诉人\被害人和被告人、辩护人的双方讯问‘质证、听取各方证入的证言,并且经过查实以后才能作为定案的依据。法律明文规定,所有证人证言均应当庭质证、查实以后才能作为定系的储w_旧不爿《工仪D往下加入卜人杯杯八\H屏、分局RD法定程序进行当庭质证,但法庭在判决下仍将其作为定案的I依据n而辩大的证人如不到庭作证,则所提供的证言法庭很D本1叫个壮ID]石指,快水份1”上1年对正失w*惦。R汁IJ手呼wl洼》祭匕7条规定对未到庭的让人的社百军录\坚定人【的鉴定结论,勘验笔录和其它作为证据的文书,应当当庭宣I读n根据该条法律规定,法庭的上述做法显然与此相修。按照l代的m沽作切正,让狱从月w任人共b干舌m沽停地”以,早D有同等的诉讼权利,承担同等的诉讼义务。同时,他们依法IYI证理应得到同等的保护。但买际工作干,辩方证人出庭作让】的瓜官.日讨拉有不利技有球概有百部训出洲政协}人讲DC历酒仙由X估方竺委*个什税优让早了欢会x住址中【河所拥w它址似头。毛名以刀L什议沽足小付百沽俸机正I的南白山对拉排对*拟订难拟派田严啻牛街昙论从洛阳Dp地挺中午川性报从办m址础m迫用厂里大愤,取共w付胆惊刑争**旧讪m止品进计。亢*,让利沽头协Y,法胜则停D师历尽艰难所取得的证据重视不够,真正把律师调查所取得【时间保作斗中安访报的且不宜mwt以历林但R佐临7瞄aD口I*俯人人正来搬流m什”【”少儿O川W识组Icy叫1手叫人啊大D兀沽取行w胆地‘1军帅仪用q月大机大甲旧间机加91穿刺m【答复往往是一句“没有必要”而7之。法律虽有明文规定,但I机何起米是料专n以药充刀!唐修顺市挥师m仅利洛到头处D九旯地闩乡>fi仪储气剂争*w沽F尾气别沽Fm从正,让别予报外来什D中;律师的调查取证存在着潜在的危险。在实际工作中,律师通过大量艰难的工作,知道案件情况的人作7证,而侦查和公诉机关往往会以种种理由对律师所取得的证据进行查证核实(尽管这种做法本身就是违反有关法律规定的)。在对证据的核实过程中,由于司法机关的工作方法等原因;加上证人心存怕麻烦、与己无关、怕打击报复等顾虑,在司法机关向其核实证据时,轻者回答什么也不知道‘什么也没看见重的则除了改变原来的证词外,还要附上一句是律师教我这样讲的等等。这样一来,迎接律师的往往不是认D城加处罚,就是手铐。这种事例在全国并不鲜见。其理由当然不是涉嫌包庇就是涉嫌伪证,虽然最终必将真相大白,但给律师的名誉‘人身权利和执业权利所造成的伤害和损失无法估量,更无法弥补。对证据的核实固然是必要的,但笔者以为;根据测事诉讼法》第47条的规定;控辩双方只能在庭审过程中、在法庭的主持下对证据进行质证,并对其可否作为定案的根据发表意见,最终认证的权利只能由法庭来行使。当然,律师在依法执业的前提下,必须增强自我保护意识。如果律师连自身的合法权益都无法维护、谁会相信律师能维护他人的合法权益2长此以往,我国的律师事业将走向何处2由于当前律师调查取证工作中存在着种种困惑的实际问题,影响了律师作用的发挥,困扰7律师依法执业,特别是使本来就十分难办的刑事案件雪上加霜,举步维艰,同时也将严重阻碍律师事业的健康发展!律师调查取证的困惑@李平章$湖北省荆州市第三律师事务所

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