非强制行政行为概念的功能分析——基于行政行为分类视角的考察

作者:王欢;卢护锋 刊名:长白学刊 上传者:任美华

【摘要】非强制行政行为是我国学者对行政指导、行政合同、行政信息服务、行政调解等一类行为所进行的概括和总结。将行政行为划分为强制行政行为与非强制行政行为,承认并突出非强制行政行为概念在行政行为体系中的地位,对于我国行政法治理念的更新、行政行为内涵与外延的拓展以及软法适用范围的确定都具有十分重要的意义。

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一、问题的提出近年来,行政指导、行政合同、行政信息服务、行政奖励、行政救助等新型的行政行为被广泛运用于行政管理实践,并且随着市场经济的发展、民主政治的成熟、执政理念的转变,这一类新型行政行为的适用范围呈现出不断扩大、运用强度不断深化的趋势。这一类新型的行政方式引起了学者们的广泛关注。在我国,最先以本土视角对这一类行为进行模式化研究的是崔卓兰教授,在其所著的《试论非强制行政行为》一文中指出:“时下有必要从单个及至一般,对这一类非强制行政行为加以综合分析,概括总结其基本性质、特征、功能及适用原则与责任形式等,以拓展、丰富行政法学理论研究的领域和内容”。[1]按照崔卓兰教授的理解,非强制行政行为的理论核心是在一定的行政管理领域内,行政机关以行政权力为背景,以法律、政策或法律原则为指导,弱化传统的行政行为理论所强调的强制性,通过指导、协商、鼓励等温和手段实现行政管理目标。这一概念一经提出便在学界引起了较大反响,或沿用或对此加以继续研究。从近十年来的情况来看,人们主要侧重于非强制行政行为的价值及其法制化等问题的研究,无疑,这种研究能为我们从制度层面进一步完善和运用非强制行政行为提供有效的理论支撑,但却远远不够,因为它忽略了一个更为根本前提性的问题,即强制行政行为与非强制行政行为这种类型划分的自身合理性。正如叶必丰教授所指出的:对行政行为所进行的分类是否具有独特的社会功能,能否与行政行为概念保持一致性以及促进在此基础上演绎出来的行政行为理论科学性的实现,是行政行为分类的正当性基础。[2]此乃意味着,如果不能充分论证强制行政行为与非强制行政行为这种类型划分具有其他视角下分类难以替代的理论价值与实践功能,那么,这种分类不仅有蛇足之嫌,而且还可能造成理论概念混乱的伪命题,而在此基础上所展开的一切研究是否具有积极意义自不待言。笔者的这种理论忧思在对非强制行政行为概念持怀疑态度的学者的论著中得到了充分体现:“作为行政指导、行政合同等行为的上位概念,非强制行政行为从提出到广泛运用一直缺乏学理论证”;[3]“非强制性的解读尚不足以支撑司法救济的制度管道空间,尚需寻求以制度性为主轴的内涵构建基点”。[4]对此,笔者认为,要想妥切地解除上述疑惑与误解,细致地阐明非强制行政行为在中国行政法语境中的“概念功能”是首要抑或最重要的任务。作为一个认知性与分析性的工具,非强制行政行为这一概念的功能应当是蕴涵于以行政行为为圆心的行政法理论与实践的各个层面,大体而言,包括更新行政法治理念的功能、拓展行政行为内涵与外延的功能以及确定软法适用范围的功能。本文以此为线索进行探讨,以求教于同仁。二、更新行政法治的基本理念行政法治理念是“使公共行政服从良善规则治理事业的先导和指引”,它是随着近代行政法的发展而逐渐形成的。在我国,按照通说的理解,行政法治理念的核心是依法行政,即“行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准”。[5](P105)很显然,我国主流的行政法治理念是以严格的形式法治主义为理论前设的,即各种行政法制度和行政行为均应以符合、回应或彰显形式主义的行政法治原则为理论判准,如果某一行政法制度或行政行为未能经受起形式主义的行政法治原则的检视,则意味着其正当性抑或合法性应当受到否定。在形式主义行政法治理念的要求下,行政机关的行为一方面必须接受立法机关的约束,即行政机关必须在法律规定的职权范围内活动,非经法律授权,不可能具有并行使某项职权,同时立法还为行政设定了权力的运作程序;另一方面,行政机关的行为必须接受司法机关的审查

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