略论国际投资法的全球公共利益保护

作者:银红武 刊名:湖南师范大学社会科学学报 上传者:李元祥

【摘要】在国际投资争端的解决中,针对外国投资者所声称的投资权利受到损害的请求,东道国屡屡提出公共利益的抗辩。基于全球市民社会的兴起、国际社会本位理念的倡导以及国际投资法的全球公法性质等原因,国际投资法应注重对全球公共利益的保护。国际社会应在比例分析原则的指导下,对全球公共利益与外国投资者权利间的冲突进行均衡协调。

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自国际投资活动产生以来,作为调整国际投资法律关系总体规范的国际投资法就一直致力于国际投资的保护,而对投资的保护无疑最后也会具体落实到投资者权利保护这一点上。可以毫不夸张地说,现行国际投资法是以保护外国投资者财产利益为中心而构建起来的。然而,正如过去历史所表明的,国际投资不可能发生于“真空”之中:排他性考虑外国投资(或投资者)权利的情形是极为有限的,外国投资(或投资者)权利往往会受到东道国基于保护第三方利益或国内共同利益甚或全球公共利益义务的制约近年来,在越来越多的诉诸国际投资争议解决中心(ICSID)或其他国际性的投资仲裁机构的投资争端案中,一个不容忽视的事实就是:针对外国投资者所声称的投资权利受到损害的请求,东道国屡屡提出公共利益的抗辩。一、国际投资法的公共利益考量尽管就目前而言,在国际投资立法实践中,各方对公共利益还未能提供一个统一的理论基础。1但是,无论是各东道国政府抑或是国际投资仲裁庭均强调对其的考虑,并将这一理念完全渗透至国际投资法的主要法律渊源中前者基于公共利益代理人的身份,通常在其国内立法或国际投资双边条约中作出保护公共利益的种种规定;后者则在裁决国际投资争端案中,试图对公共利益进行法理阐释。1.东道国政府:公共利益代理人虽然国家在国际“舞台”上仍维持其最重要主体的地位,但是国家在“戏剧”中所扮演的角色俨然由国际社会所决定并“导演”。一个不容忽视的国际社会现实就是,现代国际公法的几乎所有方面越来越倾向于对人道,因而也是对人类价值的重视。于是,国际公法“已成为渗透至所有社会生活领域的多方位法律体系,在其内各国政府通常秉承促进公共目的行事”。在如今强调人类整体利益的价值导向型制度下,这里所称的“公共目的”绝非指的是“各国应最大限度地考虑其作为主权者的自身利益”,它仅指“对于构成国际社会最重要利益相关者部分的整个人类而言,什么是最有利的”。如果对政府的角色进行重新定位的话,那么“各国政府仅为其内在功能旨在为其国民提供法律所规定的人权利益服务的工具而已”2。结果就是,在这样一种国际公法制度下,政府的角色就转变为保护人类利益的“中间人”或代理人。换言之,虽然国际公法仍维持国家的国际法最主要主体的身份,但是作为“发动机”的国家在驱动“机械装置”时,其围绕的基准必须坚持为“人类”的整体目的。当今世界的绝大多数国家为民主政体,一个不容改变的普遍观点就是,民选政府的“为民性”应成为一国政府的终极施政目标。事实上,该观点已在《公民及政治权利国际公约》第25条的约文中得到体现,即“每个公民应有以直接或间接方式通过自由选择的代表参与公共事务的权利和机会”。如果说,无论是国内的宪法宗旨还是外部的国际法规则都决定了各国政府的目标正是为了促进其国民利益的保护,那么各国置身于“聚焦人类本体且以人类价值为基础”的国际公法制度之中的事实就意味着:在国际层面,各国必须充当人类利益代理人的角色。总言之,若国际公法的理论基础为“人道”,而国家在国际交往中仍为最重要主体的话,那么各国政府就应担当代理人的身份,竭尽其能为人类利益行事。2.国际投资的国内立法在世界范围内,各东道国一方面出于吸引海外资本的目的,通常会在其国内立法中规定一些一般性的优惠措施来促进海外资本的流入,但另一方面基于保护公共利益的考虑,各国也会对外国资本进行“公共利益限制”或“公共利益例外”的立法规范。以中国为例,2000年《中华人民共和国中外合作经营企业法》第3条、2000年《中华人民共和国外资企业法》第4条第2款与第5条以及2001年《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条第3款分别规定,外国投资“不得

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