我国特别再犯制度的若干问题研究

资源类型:pdf 资源大小:41.00KB 文档分类:政治、法律 上传者:杨友成

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【作者】 张平  谢雄伟 

【关键词】特别再犯 处罚原则 适用 立法完善 

【出版日期】2005-05-15

【摘要】我国《刑法》第356条的规定确立了我国特别再犯制度,对特别再犯规定从重处罚主要是为了实现刑罚目的。本文对再犯制度适用对象的范围、“被判过刑”含义的理解、特别再犯与累犯的关系以及特别再犯与数罪之竞合的处理提出了自己的观点,分析了我国特别再犯制度中后罪的刑种和时效两个方面存在的立法缺陷并对其完善提出了立法建议。

【刊名】法学杂志

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就再犯言,后犯之罪在实施的时间上并无限制,从一般意义上讲,再犯是在对第一次犯罪确定有罪宣告或执行刑罚之后,又实行任何新的犯罪行为者。可见,一般意义上的再犯是包括累犯在内的。我国及各国一般都在刑法中对累犯做了专门规定,所以,本文中的再犯是指不包括累犯在内的特别再犯,即因犯特定之罪被判过刑,又犯刑法所规定的特定罪的人。《刑法》第356条的规定标志着我国现行《刑法》关于特别再犯制度的确立,即因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯《刑法》分则第6章第7节所规定之罪的,应当从重处罚。由于刑事立法的简约以及粗疏等主客观方面原因,该条在司法适用中存在诸多疑难与困惑之处,本文将对我国特别再犯制度的处罚原则、司法适用及其立法完善问题作一初步探讨,以期对司法实务有所裨益。一、再犯的刑事处罚原则(一)再犯的刑事处罚的立法模式。对再犯的处罚原则,各国的做法不尽一致,主要有以下两种代表性的刑事立法:(1)对再犯加重处罚。如《意大利刑法》规定:1)新罪与前罪具有同一性质;2)实施新罪的时间距前罪判决的时间不满5年;3)新罪是在执行刑罚期间、刑罚执行后或逃避刑罚执行期间实施。具备上述情节之一的累犯,可加重刑罚的1/6;具备多个上述情节,则可加重刑罚的1/2。①上述的三种情形就包括我国《刑法》第356条规定的再犯情形。(2)对再犯从重处罚,即对再犯不实行加重处罚,只是在量刑幅度范围内,实行从重处罚。如我国《刑法》第356条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。”上述两种做法相权衡,笔者认为,对再犯从重处罚的原则更合理。不可否认,犯罪人具有“前科”这一情节虽然对后罪本身的社会危害性没有丝毫影响,但这一情节却能说明犯罪人的人身危险性大,不容易改造,再犯可能性大,从而应加重犯罪人应负刑事责任的程度。但是,法定刑格的划分是以犯罪的基本情节的严重性为标准的,基本情节以外的其他任何情节对犯罪的严重性的加重影响都不得大于基本情节的影响,否则必然违背罪责刑相适应基本原则。在再犯中,“前科”这一情节显然不属于后罪的基本犯罪情节。因此,如果对犯罪人仅因具有作为非基本情节的所谓加重情节而破格量刑,实际上是违背了法定刑的严厉性与犯罪的严重性之间的均衡性,从而违背了刑罚分配的合理性、科学性和公正性。因此,我国对再犯从重处罚的原则应是比较科学的。(二)我国特别再犯从重处罚的法理依据。根据我国《刑法》第356条的规定,对特别再犯应当给予从重处罚。笔者认为,这主要是基于如下目的:(1)特别预防的需要。首先,行为人由于以前犯过类似的罪,并且经历和参与了侦查、起诉、审判、执行等一系列刑事诉讼活动,所以,犯罪人对《刑法》的规定和自己行为的危害社会性有更清楚的理解。而犯罪人又实施类似犯罪行为,足以显示其主观恶性深重、人身危险性大,理应受到更严厉的谴责和否定评价。其次,行为人重新犯罪表明以前的刑事司法活动,特别是刑罚的执行对犯罪人的教育改造作用和阻止犯罪人再犯新罪的作用没有实现。因此,为了防止这类犯罪人再次犯罪,实现特殊预防的目的,必须对其判处较重的刑罚,一方面,剥夺其再实施犯罪的条件;另一方面,只有通过较长的刑期,才有可能对他们实现教育改造矫正的目的。(2)一般预防的需要。由于再犯在被判过刑之后又实施类似犯罪,其社会影响十分恶劣,如果不对其从重处罚,势必造成刑法的权威在公民心中严重受损,不利于鼓励公民同犯罪分子作斗争;另外,对社会上的不稳定分子而言,如果不对再犯给予从重处罚,就会大大降低刑法的威慑力,不稳定分子很有可能铤而走险。二、我国特别再犯制度适用的疑难问题研究《刑法》第356条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚”,在司法实践中要正确适用这一特别再犯制度,必须准确把握以下几个问题:(一)“被判过刑”的正确理解。“被判过刑”主要应从以下方面来理解:首先,从刑种来看,既包括被判处死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑,也包括拘役、管制。其次,从执行方式看,“被判过刑”既包括被判刑后实行执行,也包括被判但刑罚暂缓执行。其次,从时间来看,“被判过刑”既包括由于特殊原因,虽有罪判决已发生法律效力,但刑罚尚未开始执行,也包括刑罚正在执行之中,还包括刑罚已执行完毕或被赦免。值得注意的一个问题是,行为人以前因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪在国外已受过刑事处罚,尔后在国内又犯我国《刑法》第6章第7节所规定之罪的,能否认为属于刑法第356条中的“被判过刑”?这一问题,其实质涉及到对外国刑事判决的是否承认问题。对这一问题,有学者主张对已受过外国法院审判和处罚的本国罪犯在进行再次审理时,应把外国法院的判决和处罚作为减轻或免除处罚的一个重要因素考虑,在法律上否认外国法院的既判力,而在事实上加以承认。①我国《刑法》第10条的规定也从立法上肯定了这一学说。那么,依据刑法第10条的规定,行为人以前因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪在国外已受过刑事罚,尔后在国内又犯《刑法》第6章经7节所规定之罪的,笔者认为,应以特别再犯论处,对其依法予以从重处罚。(二)我国特别再犯制度适用对象的界定。根据《刑法》第356条的规定,任何具备刑事责任能力的自然人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯我国刑法分则第6章第7节之罪的,都应依法予以从重处罚。值得注意的一个问题是,单位能否成为我国特别再犯制度适用的对象?笔者认为,从理论上来讲,单位完全可以成为特别再犯的主体,理由如下:首先,《刑法》第356条并没有明确限制该规定只适用于自然人。其次,根据《刑法》第347条、第348条、第350条、第355条的规定,虽然单位尚不能构成非法持有毒品罪的犯罪主体,但可以构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪以及非法提供麻醉药品、精神药品罪的犯罪主体。单位成为我国《刑法》第356条适用的对象,不仅有法律依据,而且也有利于司法实践中对单位实施特别再犯情况的公正司法。(三)我国特别再犯制度与累犯的关系。特别再犯制度与累犯虽有同时符合一般累犯与特别再犯的构成要件的情形,但二者在构成要件上也有很大差别,比如,适用对象和适用条件不同,二者不是包容与被包容的关系,应是并列的刑罚裁量制度。对于同时符合特别再犯与一般累犯构成要件的犯罪分子,能否同时适用《刑法》第65条和第365条两个从重处罚情节?对此问题,有人持肯定态度,也有人持否定态度,认为只能按累犯予以从重处罚。笔者认为,否定说的观点是可取的,理由如下:(1)肯定说的观点违背刑法禁止重复评价原则。行为人仅仅具有“被判过刑”这一个情节,却给予犯罪人两次否定评价,显然与禁止重复评价原则的精神相冲突。(2)从累犯与再犯的法律属性来看,累犯是在总则中规定的刑罚裁量制度,再犯是在分则中规定的刑罚裁量制度,由于总则对分则具有指导和制约的作用,所以,在同时符合特别再犯与一般累犯的构成要件时,应优先适用累犯制度。(3)从立法精神看,对于同时符合特别再犯与一般累犯的构成要件的毒品犯罪,只需通过累犯制度就可以体现从重处罚的精神。但是对于行为人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯《刑法》分则第6章第7节所规定之罪,但又不符合累犯构成要件的情形,累犯制度就无法适用。由于毒品犯罪社会危害深重,这种情形客观上又需要予以从重处罚,所以,为了弥补累犯制度在该情形下无法适用的缺陷,立法者在总则设立了累犯制度之后又在分则专设特别再犯制度,从而发挥对毒品犯罪分子的从重打击功能。因此,对于同时符合特别再犯与一般累犯构成要件的行为人,只需适用刑法第65条以累犯从重处罚即可。(四)特别再犯与数罪之竞合。特别再犯与数罪之竞合,包括特别再犯与同种数罪之竞合和特别再犯与异种数罪之竞合两种情形。(1)特别再犯与同种数罪之竞合。同种数罪,是指行为人的犯罪事实充足,符合数个性质相同的犯罪构成的犯罪形态。①那么,特别再犯与同种数罪之竞合主要表现为,行为人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,在刑罚执行完毕或赦免后,行为人又实施了数个性质相同并且属于《刑法》分则第6章第7节所规定之罪,而且数个犯罪行为中有一部分是在刑罚执行完毕或赦免后5年内实施,还有一部分是在刑罚执行完毕或赦免后5年后实施的。此时是单独适用一般累犯制度或特别再犯制度,还是合并适用一般累犯制度和特别再犯制度?笔者认为根据刑法的一般理论,在行为人犯同种数罪的情况下,对于同种数罪无须实行并罚,只需按一罪从重处罚即可实现罪刑相适应。既然按一罪处罚,首先应排除对一罪同时适用一般累犯制度和特别再犯制度,否则有违禁止重复评价原则。可是按一罪从重处罚既可以按在刑罚执行完毕或赦免后5年内实施的一罪从重处罚,也可以按在刑罚执行完毕或赦免后的5年后实施的一罪从重处罚,如果是前者,则适用一般累犯制度;如果是后者,则适用特别再犯制度。然而,经过前面对再犯与累犯的关系的分析,在既可以适用累犯制度又可以适用再犯制度时,应优先适用累犯制度。因此,在特别再犯与同种数罪竞合时,应按累犯从重处罚。(2)特别再犯与异种数罪之竞合。异种数罪,是指行为人以两次以上不同性质的行为,两次以上符合不同的犯罪构成。②再犯与异种数罪的竞合主要表现为,行为人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,在刑罚执行完毕或赦免后的5年内实施了《刑法》分则第6章第7节所规定的一种或几种犯罪,后来在刑罚执行完毕或赦免后的5年以后又实施了《刑法》分则第6章第7节所规定的一种或几种犯罪,但是这两个时间段所实施的犯罪行为的性质是不同的。出现再犯与异种数罪的竞合时,是单独适用一般累犯制度或特别再犯制度,还是同时适用一般累犯制度和特别再犯制度?笔者认为,根据刑法相关理论以及刑事立法,在行为人犯异种数罪的情形下,对异种数罪必须实行并罚,即每个罪都要先单独定罪量刑,然后再按刑法规定的并罚原则进行数罪并罚。可见,在异种数罪的场合,每个犯罪在定罪量刑上都具有独立性,每个犯罪都要按各自的定罪量刑情节进行定罪量刑。因此,在特别再犯与异种数罪发生竞合时,在刑罚执行完毕或赦免后的5年内实施了《刑法》第6章第7节所规定的一种或几种犯罪,应按累犯制度从重处罚;在刑罚执行完毕或赦免后的5年以后又实施了刑法第6章第7节所规定的一种或几种犯罪,应按特别再犯制度从重处罚。三、我国特别再犯制度的立法完善《刑法》第356条的设立和适用,对于社会危害严重的毒品犯罪的预防和打击无疑具有十分重要意义。但有以下两个问题值得商榷:(一)根据《刑法》第356条的规定,现行特别再犯制度包括前罪和后罪的刑罚均被判处拘役或管制的情形,并且前罪被判过刑后再犯后罪又无时间限制。对这种情形以特别再犯从重处罚似乎显得刑事立法过于严厉。我们知道,拘役只是短期自由刑,而管制只是限制自由刑,二者都属于轻刑的范畴,只适用于罪行较轻的犯罪。因此,前后罪均被判处拘役或管制的犯罪分子,其客观犯罪行为危害性比较轻,其人身危险性不太严重,没有必要作为特别再犯从重处罚,否则,与目前世界各国刑罚的轻刑化趋势相违背。所以,笔者建议,对犯前罪被判处的刑罚仍然可以不作限制,既可以是拘役也可以是管制,但应将后罪应判处的刑罚限制定为有期徒刑以上的刑罚,从而将特别再犯的适用限定在合理范围之内。(二)根据《刑法》第356条的规定,现行特别再犯制度对后罪发生的时间没有时效的限制,可以发生在刑罚执行完毕或赦免以后的十几年甚至20年以后,这样的刑事立法不仅过于苛刻,而且与《刑法》第87条规定的追诉时效制度不相协调。尽管行为人在刑罚执行完毕或赦免后的相当长时间以后又实施了犯罪,但距离前罪实施时间太久,不宜将前罪再作为反映行为人人身危险性大的一个因素。而且,行为人实施犯罪的原因具有多样性,虽然行为人自身是主要原因,但还包括社会、环境等非自身因素,所以,在这种情形下,如果对行为人以特别再犯从重处罚就会丧失实际意义,也缺乏从重处罚的法理依据。因此,笔者建议,对于后罪是发生在前罪主刑执行完毕或赦免后的,应当根据前罪被判处刑罚的轻重,将后罪发生的时间限制在前罪主刑执行完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