侵权行为法的本质和地位研究

资源类型:pdf 资源大小:982.00KB 文档分类:政治、法律 上传者:李晋新

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【作者】 刘桦 

【关键词】侵权行为法 本质 地位 

【出版日期】2005-04-20

【摘要】侵权行为法的本质和地位是侵权法研究中的基本问题,传统大陆法系中侵权行为法作为债法的一部分而存在。侵权行为法的本质应是一部民事责任法,具有独立于债法的地位,确立侵权法独立的民事责任法地位,对完善我国民法体系、更好地发挥其功能具有重大意义。

【刊名】河南省政法管理干部学院学报

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侵权行为法溯源自古代氏族社会简单的同态复仇制度 ,经由西方文明私权本位和理性主义的法律昌明时期到今天较为成熟的私法赔偿体系 ,走过了漫长而又艰辛的道路。 19世纪过错责任而引起的辉煌已经成为过去 ,侵权行为法面对 2 0世纪的资本主义工业革命却几乎无所作为 ,尽管出现了无过错责任、严格责任和绝对责任 ,现代侵权行为法在新世纪依然承受着生命不能承受之重 ,受到责任保险、社会保障等制度的严重威胁 ,被认为危机重重、风雨飘摇。但也有学者认为侵权行为法从来没有像今天这样体系庞大、内容丰富、任重而又道远 ① 。那么 ,侵权行为法到底何去何从 ,侵权行为法的本质和地位是无可回避的基本问题 ,而且对侵权行为法本质和地位的认识将直接决定着其基本制度的定位和设计 ,本文在此就侵权行为法的本质和地位进行研究 ,并认为侵权行为法本质应该是一部民事责任法和民事权利救济法 ,其在民法体系中理应具有独立的地位。一、侵权行为法的本质侵权行为法的本质是研究侵权行为法首当其冲的课题 ,侵权行为法的本质决定了其在民法中的地位 ,进而决定了其在民法典中的地位 ,是侵权行为法的根本性问题。大陆法系传统的民法理论认为 ,侵权行为法并不是一个独立的法 ,只是作为债法的一部分而存在。这种对侵权行为法本质的认识在罗马法时期就已经初步形成 ② ,以至于后来的大陆法系国家民法典几乎都把侵权行为法安排在债编下 ,作为债的一部分。然而 ,在侵权行为法走过漫漫长路 ,经历了古罗马法的萌芽、罗马法的发展、近代的辉煌 ,却在 2 1世纪的今天危机重重、风雨飘摇 ,使得众多法学家们不得不重新思考侵权行为法的本质到底是什么 ,在此之前把侵权行为法定位为债法的理论与侵权行为法的本质属性是否合至。事物的本质是一个非常重要的哲学命题 ,研究任何事物的本质都要首先从哲学的角度、运用马克思辩证唯物主义的方法进行 ,对侵权行为法本质的探讨自然概莫能外。马克思辩证唯物主义认为 ,本质是事物的根本性质 ,是事物发展和存在的根据或内在原因 ;任何事物的本质都要通过一定的现象表现出来 ,任何现象又都从某一特定的方面表现着事物的本质 ,深化对事物的认识就要透过现象看到本质。哲学上认识本质有综合分析和比较两种方法 ,比较的方法就是通过比较找出事物的异同点 ,发现问题 ,从而找到事物的本质。在此 ,笔者试采用比较的方法 ,将大陆法系的侵权行为法自身发展演变作一个纵的比较 ,再将英美法系和大陆法系的侵权行为法作一个横的比较 ,从而得出结论———侵权行为法的本质应是独立的民事责任法。(一 )大陆法系侵权行为法自身的发展演变1.罗马法时期 (18世纪前 )罗马法是大陆法系的根源和现代侵权行为法的历史基础。罗马法时期是侵权行为法的本质和地位形成的最重要的时期。对罗马法中侵权行为法的追溯应到罗马法最古老的成文法《十二铜表法》(相传由十人立法会于公元前 4 5 0年制定 ,前 4 49年补充形成 )。《十二铜表法》顾名思义共十二表 ① 。《十二表法》中已经区别了公犯和私犯 ,“犯”是一种对他人利益的不利益行为 ,当“犯”是对私人利益的不利益时 ,即为私犯 ,当对国家利益的不利益时 ,就是“公犯”。此时的私犯和公犯并不像现代社会这么清晰 ,许多属于刑法范围内的行为也被归于私犯。私犯是《十二表法》中最重要的内容 ,约占整个条文的30 % ,是罗马法上最重要的制度 ,正是它演化为后世的侵权行为。《十二表法》产生于原始社会 ,这个时期人们在其权利受到侵犯时往往采取同态复仇的方式 ,但随着社会的进步 ,人们逐渐认识到财产的补偿复仇更为实用。所以在《十二表法》中私犯的后果既有同态复仇的方式 ,也有罚金赔偿的后果。如在第八章中伤害他人的四肢使之分离 ,若不能成立和解时 ,准予图害报复 (第 8表 2 0 ) ;侵害人格权时 ,罚金2 5 0AS(第 8表 4 ) [1] 。由此可以看出 ,私犯在《十二表法》中的后果既有和公犯相同的伤害身体的后果(公犯的后果都是对伤害人身体的伤害 ) ,也有罚金的后果 ,是一个过渡时期的法律。罗马法上私犯的范围是不断变化的 ,但发展到一定时期 ,特别是到了帝国时期 ,私犯已有比较固定的形式 ,与公犯的区别日渐清晰。其侵权行为法的特征更加凸现 ,也有了更为文明的后果———赔偿。罗马法上的私犯后果逐渐摒弃了野蛮的同态复仇 ,开始进入到以罚金、赔偿为核心的时代。当人们的私权被侵犯时 ,他们完全可以依靠法律的强制力请求加害人给予罚金和赔偿。此时的罗马法已经产生了社会分工 ,生产有了一定的发展 ,契约就应运而生。契约的发展催生了债 ,罗马人在这个时期开始逐步建立了债的概念。正是债的出现 ,使侵权行为法的本质的命运发生了历史的转变。最初罗马法上的债的契约完全是要式契约 ,当事人除了意思表示之外 ,还要履行严格的程序。如“铜块和秤式”和“要式买卖”。这种严格履行形式的要式契约后来得到了发展 ,公元前 14 9年 -公元前12 6年通过的《阿奎利亚法》确定的要物契约就在一定程度上摆脱了严格的形式主义 ,而后来出现的“诺成契约”则彻底取消了繁琐的形式 ,规定买卖、租赁、合伙和委任仅需当事人双方的合意即可发生法律效力[2 ] 。由于诺成契约既适用于罗马市民的口头契约又适用于外国人的文书契约 ,并彻底省却了严格繁琐的形式 ,使得契约制度空前的繁荣 ,契约时代从此真正开始。然而 ,有契约就会有义务 ,有义务就会有违反。此时 ,债的概念就应运而生。优士丁尼的《法学阶梯》给债下过一个著名的定义———“债是依国法得使他人为一定给付的法锁”[3] ,暗指债是一种把人和法律结合起来的法律上的锁链。契约当事人一方如果违反履行契约所约定的义务 ,则会依照法律被课以法律上的约束力。罗马法早期的契约是带有强烈的人身属性的 ,因此在这种形式的契约基础上产生的债也带有强烈的人身性 ,如“铜块和秤式”中的“要式现金借贷”中 ,如果借贷人到期不还 ,借贷人的人身就会被执行而变成奴隶。和私犯的后果逐渐从人身复仇到代之以罚金和赔偿一样 ,契约逐渐摆脱了人身性而发展成为纯粹的财产性契约之后 ,人们对不履行契约义务而产生的债的请求也进化到了以罚金代替对人身的执行。也就是说 ,在纯粹的财产性契约中 ,如果一方当事人不履行契约义务 ,因此而受损失的另一方当事人就取得了请求其给付罚金的权利。直到此时 ,“债才第一次获得了新的意义 ,即财产性意义”[4 ] 。历史发展到这里 ,关于私犯和债的关系发生了一个非常戏剧化的转变———从另一个线索先于债产生的私犯 ,在这个时期被作为债的一个发生原因并因此并入了债的渊源。在上文已经提到 ,私犯在《十二铜表法》中已经出现 ,并在公犯、私犯逐渐分离后演变成侵权行为法的前身。在社会大分工和剩余产品出现的历史背景下 ,私犯的后果逐步摒弃了同态复仇 ,开始以罚金和赔偿为核心。与此同时 ,得益于同样的历史条件 ,契约得以产生并促进了社会经济的发展成为当时最繁荣的制度。契约产生的同时 ,债的概念也随之产生 ,债也同样经历了一个从对人身的请求进化到对财产的请求的历史阶段 ,出现了和私犯同样的法律后果。在债的影响力日渐强大之后 ,罗马人就把债的约束力等同于法律责任的强制力 ,进而将产生法律强制力的私犯和产生约束力的契约都归入到债的范畴内 ,作为债的发生原因。由此 ,侵权行为法作为债法一部分的历史开始形成 ,并由于罗马法强大的影响力延续了数千年。2 .18世纪欧洲法典化运动时期18世纪欧洲发生了一场著名的法典化运动。在这场运动中 ,陆续产生了一大批具有深远影响力的民法典 ,如《法国民法典》、《德国民法典》、《荷兰民法典》、《俄罗斯民法典》等等 ,可谓硕果累累。其中《法国民法典》和《德国民法典》是极具开创性并有着世界性影响力的民法典。但是 ,这些民法典尽管在体系和内容上都有许多开创性的规定 ,但都没有脱离罗马法关于侵权行为法是债法一部分的传统观点。《法国民法典》制定于 180 4年 ,是世界上第一部民法典 ,被誉为是大陆法系的一面旗帜。在《法国民法典》中 ,侵权行为法也有明显的进步 ,其侵权行为体系建立在概括、抽象的一般原则之上 ,宣示了过失责任主义 ,是法制史上一项空前伟大的成就。《法国民法典》实行的是三编制 ,共 2 2 81条 ①。侵权行为法位于法典第三编“取得财产的各种方法”中的第四章“非因合意而发生的债”之中的第二节 ,名为“侵权行为与准侵权行为” ,基本上是处于整个法典结构体系中最低的层次。从条文来看 ,《法国民法典》只规定了 5个侵权行为法条文 ,占整个法典条文总数的0 .2 2 % ,法典中债法条文总数的 0 .4 2 %。而在法典中除了第四章的“非因合意之债”的 17个条文 ,余下的规定契约的条文有 10 11个 ,占整个法典条文数的4 4.32 % ,占债法条文的 85 .6 %。侵权行为法在《法国民法典》中所处层次之低、条文数之少足以说明侵权法在当时是怎样一种被忽略的状况。面对复杂的社会生活 ,尽管是概括性的抽象规定 ,区区五个条文显然无法应对。所以 ,法国不得不采取法官造法和单行法规来对侵权行为法进行扩充。然而大陆法系法官造法由于多种原因往往效力低下 ,单行法的各自为政又使实践中法律的适用混乱不堪。《德国民法典》开创了潘得克吞式的法典模式 ,共七编 ,债法成了其中独立的一编。侵权行为法被安排在第二编“债的关系”下第七章“各种债的关系”下的第 2 5节 ,名为“侵权行为” ,并开创了一种被称为“小概括条款”[5] 的独立模式。与《法国民法典》相比 ,侵权行为法在《德国民法典》的地位有所提高 ,与具体的合同类型并列 ,条文也有所增加。《德国民法典》中的侵权行为法是一个封闭的结构 ,无法对实际生活中新出现的侵权行为予以调整 ,依靠判例和单行法依然会出现和《法国民法典》相同的弊端。1992年 1月1日颁布的《荷兰民法典》被认为是目前欧洲最先进的民法典。该法典将侵权行为法以“不法行为”为题规定在第 6编“债法总则”第 3题“债的一般原理”中(第 6 .3.1.1条至第 6 .3.5 .1条 ,共计 5节 36条 ) [6 ] ,仍然是把侵权法作为债法的一个分支。总体看来 ,《俄罗斯联邦民法典》、《荷兰民法典》、《瑞士债务法》(《瑞士民法典》中没有关于债的规定 ,而是将债法单独立法为《瑞士债务法》) ,都沿袭了《德国民法典》的传统 ,将侵权行为法作为债法的一部分规定在债法中。3.2 0世纪中期以来的侵权行为法带着债法的沉重负担进入到 2 0世纪中期的侵权行为法 ,光环逐渐隐去 ,其本身隐藏的许多隐患此时都暴露出来。如条文的缺少、体系封闭有余开放不足、单行法之间各行其道等等 ;再加上现代逐步发达的责任保险制度和社会保障制度正在占据工伤、交通事故、产品责任、疾病、失业、生育等本属于侵权行为法的领域 ,对侵权行为法造成极大冲击 ,如新西兰的《意外事故补偿法》规定所有的交通事故的受害人都可以得到国家的补偿。内忧外患 ,造成了今天侵权行为法危机重重、举步维艰 ,甚至被怀疑是否还有存在意义的局面。伯尔曼在讨论西方法律传统的危机时 ,将包括侵权行为法在内的西方各国法律制度在 2 0世纪经历的“前所未有的危机”称作“革命性的变化”。他认为这些急剧的变化构成了对传统西方的法律制度、诉讼程序、法律价值、观念和规则以及思想方式的严峻挑战[7] 。然而 ,任何事物都有两面性 ,危机之所在也正是机遇之所在 ,正是危机的存在使为改革和创新提供了机遇。大陆法系侵权行为法一个根本性的问题———侵权法的本质到底是不是债法的一部分 ,到了该重新思考的时候了。(二 )英美侵权行为法的发展演变英美侵权行为法的历史发展和大陆法侵权行为法一样基本上也是分为三个阶段 ,即 18世纪以前的农业社会、19世纪到 2 0世纪中期和 2 0世纪中期以来。1 .18世纪以前通说认为英国侵权行为法是以 13世纪的令状为基础发展起来的 ,“英国侵权行为法系以令状(writ)为基础发展 ,法院依特定令状 ,经由诉讼而创造某种得为主张的救济”[8] 。英国侵权行为法最初是一个个独立的、各具特

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