整体性的法律论证——兼论疑难案件法律方法的适用

作者:唐丰鹤 刊名:河北法学 上传者:汤文江

【摘要】司法裁判的过程,其实是一个法律论证的过程。整体性的法律论证包含了三个方面的论证要求:它必须与过去的实践保持一致;它必须在现时是可接受的;它必须在未来是可欲的。这三个方面的要求对应着三种类型的子论证:融贯性论证、修辞学论证和后果主义论证。其中,融贯性论证满足的是与过去的一致性要求;修辞学论证满足的是现在的可接受性要求;后果主义论证满足的是未来的可欲性要求。而整体性论证正是由这三种子论证所构成的一个反思平衡的整体。整体性论证作为一种二阶方法,它也是对疑难案件法律方法适用的论证。

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一、基于法律论证的司法图景司法裁判的结果究竟是怎样得出的?根据常识,似乎有相当数量的案件之结果仅仅只是一种直觉的产物。但是若是真要因此把裁判归诸于那一瞬间的直觉,那便大错特错了,直觉归根到底仍然是知识、经验、判断力的结果,或如萨尔托尔所说,是内隐认知和外显认知共同作用的结果[1],这就解释了经由直觉而得到结果的案件为什么往往只限于比较简单的案件,而比较疑难的案件由于要么是事实、要么是法律、甚至两者兼而有之都呈现出非典型的特征,一般难以经由直觉来得出结果。对于这种比较疑难的案件,必须首先设法查清大小前提的问题所在,然后才能经由三段论推理得出结果。这样,疑难案件的裁判其实就包含了两个过程:一个是论证大小前提的过程,一个是三段论推理的过程,也就是说,一个是外部论证的过程,一个是内部论证的过程。对于简单案件而言,它其实也包含了这样外部论证的过程和内部论证的过程,只不过由于这种案件非常典型,对它的处理已经植入了我们的记忆之中,所以它往往呈现出一种直觉化的形式。如此说来,我们可以说,不论较为简单的案件,还是比较疑难的案件,其实其裁判过程都是一种包含外部论证和内部论证的过程。很显然,在由内部论证和外部论证所构建的司法图景中,司法裁判的结果最终是由外部论证的过程所决定的。外部论证为我们引入了法律之外的因素,这些外部因素围绕着作为大前提的法律和作为小前提的事实,型构它们并裁剪它们,最终使法律和事实呈现一种对这些外部因素来说是可欲的状态。在此,我们不妨引入卢曼的系统论理论来说明。按照卢曼系统与环境两分的理论[2],法官所作的外部论证和内部论证其实都发生在法律系统的内部,但是外部论证所考量的那些因素则来自外部的环境,法律论证的过程,也就是一个外部环境作用于法律系统的过程。由于外部论证的存在,法律系统一方面可能受到外部环境的压力而屈从之,另一方面,法律系统也由于吸收到外部环境的营养而保持了更新。在这里,要发挥环境对于系统的正面作用而抑制其消极影响,重要的就是同时坚持法律系统运行的闭合性和认知的开放性[3],也就说,要坚持法律的自治性的同时,又要积极地吸收外部环境的因素。德国学者阿列克西认为,内部证成处理的问题是:判断是否从为了证成而引述的前提中逻辑地推导出来;外部证成的对象是这个前提的正确性问题。请参见(德)阿列克西著,舒国滢译:《法律论证理论》,北京:中国法制出版社,2002年版第274页。据此,焦宝乾将内部证成与三段论推理对应起来;外部证成则是关于大小前提的论证。请参见焦宝乾:《内部证成与外部证成的区分》,载于《浙江学刊》,2009年第4期第145页。只要将外部环境的压力控制在一定的限度并表达于合理的渠道,外部环境作用于法律系统既是不可避免的,也是必要而有益的。作为法律系统的对应物,外部环境本身其实也包含着诸多现代社会的子系统,其中最为重要的有政治系统、经济系统和文化系统等。这些子系统都会对法律系统构成压力,同时也是法律系统的营养源[3]。这样,基于法律系统和外部环境的法律论证的图景可能就变成这样:在外部论证的过程中,外部环境中的各种因素经由认知开放进入了法律系统中(更准确地说,是进入了司法系统中),这样,基于考量因素的不同,同一个案件得出的裁判结果也会不同,比如说,基于经济因素的考量,裁判结果可能是A;基于政治因素的考量,裁判结果可能是B;基于文化因素的考量,裁判结果可能是C,如图所示:按照上述对司法图景的描述,外部环境中的经济因素、政治因素、文化因素等并不是直接决定司法裁判的结果的,那样的话,法律系统作为一个自我指涉、自我创生的系统就不存在了[4],事实上,法律

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