论国际投资法的外交保护制度

作者:于凡 刊名:黑龙江省政法管理干部学院学报 上传者:王鑫

【摘要】国际投资法中的外交保护是指本国国民在国外遭受损害,依该外国国内法程序得不到救济时,本国可以通过外交手段向该国要求适当的救济。外交保护作为一项传统的国际投资争端解决机制,曾是一种主要的解决投资争端的方法,但是随着国际投资争端法律解决机制的完善,外交保护失去了其原有的地位。并且遭到发展中国家的反对,甚至在卡尔沃条款出现之后一度引发了其效力的争议。

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国际投资法中的外交保护由来已久,是一项传统的解决外国私人和东道国之间的投资争端的方法之一。国际投资法中的外交保护主要是指由投资者母国代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求,两国政府间通过谈判或者仲裁等其他方式来解决国际投资争端的一种方法。一、外交保护面临的问题外交保护这一制度更多依托的是国家的实力,由于外交保护将解决争端的最终保障实现于国家的实力,所以外交保护这一制度一直受到广大发展中国家的排斥和抨击。又因为发达国家处于自己雄厚的经济实力和制度优势,经常出于非合理理由,借口保护侨民滥用外交保护权。这样外表护侨实为干涉东道国内政的行为更是遭到了东道国政府的严重不满和反对。近代拉美国家所坚持的卡尔沃主义原则就是发展中国家对外交保护权的一种反抗。一般说来,外交保护这种解决国际投资争端的传统方式在国际法律制度日益完善和国家主权观念逐步树立的今天,私人公司和国家之间的争端更多的被更加完善的国际法律程序例如国际仲裁来解决,实在是显得落伍和不合实际[1]。外交保护作为一种争端解决手段则被更多的限制。但是外交保护作为一种传统的解决争端的机制的意义还是存在的。所以现实中的做法一般是一方面要积极地利用更加有效率的法律方法来解决纠纷,另一方面是要借助外交保护的规则对外交保护的行使加以严格的限制[2]。二、外交保护的性质外交保护作为国家对身在国外的国民的权益进行保护的权利,其权利基础源于国家基于属人管辖权产生的一种权力。外交保护实际上是一种国家主权行为,一旦私人与东道国的争议经保护国政府行使外交保护权以后,原先私人与东道国在私法上的争端就上升为国家间的争端。在1924年国际常设法院关于马弗洛马梯斯案中,判决表明了外交保护作为一种国家主权行为的性质[3]。该判决宣称:国家对其受到其他国家的违反国际法行为侵害而又未能通过一般途径获得他国充分赔偿的国民,有权加以保护,这是国际法的一项基本原则。国家接受其国民的案件并且付诸外交行动或代表该国民提起国际私法诉讼,实际上就是主张其自己本身的权利,即它所享有的使国际法在其国民的人身上得到尊重的权利。国家一旦代表其国民在国际法庭面前提起诉讼,国家即独立的请求人。在行使外交保护的效果上,一旦行使外交保护权便会产生以下效果:首先,国家有权利随时停止保护权的行使而放弃索赔,这一实质权利从私人手中转移到国家。其次,国家有权利自由决定索赔的方式和时间,外交保护是一种权利而不是义务,国家有权自由处分该项权利而私人却没有。再次,国家有权就具体案件做出适当的妥协,国家可以对索赔的要求做出任何的更改和让步。最后,国家有权在得到赔偿后对所获赔偿进行自由处分[4]。以上四点可以看出,外交保护下的投资争端,不论是实质还是程序上,国家都已经取代个人成为争端的当事人。三、外交保护的限制条件外交保护作为一种争端解决机制,国家在行使这一权力的时候必须要满足一定的条件。如果条件不满足,则东道国便可以通过“预先异议”的方式来拒绝承认该国行使外交保护权。在预先异议的限制条件中被公认的有:国籍继续原则和用尽当地救济原则。对于卡尔沃条款是否构成对外交保护的限制,学界还没有公断。(一)国籍继续原则国籍继续原则是指请求外交保护的投资者必须连续不断的具有保护国国籍。国籍继续原则所涵括的内容有二:一是投资者必须具有保护国国籍,投资者具有保护国国籍,这是外交保护权产生的依据,外交保护权出自于国家对于国民的属人管辖权。按照传统国际法理论要求,当一个人受到他国侵害时,通常的做法是根据其国籍确定哪一个国家因此受到间接的侵害,只有该受侵害的关系国才能提出外交保护。要求投资者具有保护国的国籍既

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