法律原则适用的涵摄模式:基础、方法与难题

作者:徐雨衡 刊名:甘肃社会科学 上传者:李新华

【摘要】法律原则能否适用以及如何适用涵摄;理论界一直存在争议;法律原则涵摄有利于实现法安定性、落实宪法原则并保证司法民主;法律原则并非实质理性法;而是形式理性法;因此法律原则可以适用涵摄;法律原则涵摄最重要的任务是发现大前提;首先;法院应确定个案事实满足了法律原则适用的前提;即不存在具体规则也无法通过法律方法发现法律规则;或具体规则的适用将导致严重不公;其次;在寻找大前提时;法院必须纳入法律之外的政治、社会、经济和文化等实质性因素;同时参酌与个案相似的法律规则中立法者的价值考量;决定个案应适用的大前提;在这一过程中;法院承担详细证立其权衡过程的说明义务;再次;法院必须依循法律原则的指引;决定个案中应适用的法律规则;最后;法院运用一般司法三段论完成法律原则的涵摄;法律原则的涵摄因此具有双重三段论结构:从法律原则到法律规则;从法律规则到法律事实;这种结构可以确保司法活动中价值专断的最小化与实践理性的最大化;

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一、问题的提出 我国法学界对法律原则的普遍关注和重视,源于德沃金法律原则理论的引入,几乎在同一时期,法理学界亦展开了对法律论证理论的研究①。这两种理论显然存在理论上的“亲和性”,其中最值得关注的一个现象是,学界在阐述法律原则的适用和法律论证理论时,或多或少都会涉及法律适用的涵摄理论,而且对其进行批判和鞭笞,甚或成为一种学术时尚。尤其是在阿列克西等人将有关法律判断的证成区分为内部论证和外部论证的观点被接受之后更是如此。按照这种区分,前者判断“是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来”,后者证成的对象是这个前提的正确性问题[1]。前者解决的是逻辑问题(形式逻辑、实践逻辑、道义逻辑等),几乎是推论问题;后者解决的是价值和修辞问题,即作为判决依据的规范的合法性问题。在法律原则理论引入后,内部论证的重要性式微,外部论证的重要性凸显。 与之相伴的是,学界开始反思司法涵摄(Juristischer Syllogismus)模式尤其是司法三段论。在逻辑学上,涵摄是指“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下,易言之,将前者涵摄于后者之下的一种推演”[2]152。司法涵摄即针对待决案件事实的某些特征,依据法律规范的构成要件对其进行评价,并适用法律规范确定法律效果的一种逻辑思维过程。这种涵摄同样体现为“大前提——小前提——结论”的三段论模式和复杂情形中的演绎模式。涵摄可谓“法律人思维”(thinking like a lawyer)在司法中最典型的体现。然而,德国学者考夫曼认为,与论证理论相比,涵摄理论是无足轻重的。涵摄理论是纯粹逻辑性的推论,并不能拓展既有的知识;涵摄无非是一种事后说明判决正确性的控制机制,其操作过程并非真正的论证;涵摄的实践功用仅仅限于控制裁判者恣意司法和价值专断[3]。在法律原则和法律规则的区分日益成为学界的共识后,在法律论证领域,法律的“内部论证”适用于法律规则,“外部论证”适合于法律原则,似乎成为一种较为流行的理论。其原因可能在于,法律规则采用三段论涵摄方式或其变体,在逻辑上是可行的;然而,法律原则的适用一方面无法依据法律进行,只能由法律以外的其他因素决定,不能也完全没必要运用涵摄模式,尤其是司法三段论的“内部论证”;另一方面,法律原则适用的目的是在没有可供适用的法律规则时,结合特定的待决案件事实,根据法律原则蕴含的价值确定该特定案件应适用的“法律规则”;易言之,法律原则的适用本质上是对特定案件中“法律规则”及“案件事实”等内部论证前提的正确性的论证,即“外部论证”。 法律原则能否适用涵摄模式,目前还存在一定的争议。有学者认为,法律原则适用涵摄模式是可行的,甚至是必须的[4];但也有学者区分了成文法体制下法律适用的三种论证模式:涵摄模式、权衡与平衡模式、衡平模式[5]。作为传统涵摄模式基础的形式逻辑,理论上也出现了争议。赞成者认为,在法律论证中,形式逻辑至少在一定程度上还是能论证价值领域内的判断,即用于分析并非真值性的判断,例如应当/不应当、正当/不正当的陈述命题,不能因为无法做到裁判知识的绝对确定性,就任由法官行使自由裁量权[6]。反对者则从休谟的“事实——价值”的二分法入手,主张形式逻辑不能解答价值冲突的选择与平衡标准问题,因而不能消解涵摄与类推难题、德沃金惟一正解难题与明希豪森困境。 在我国司法实践中,法律原则的运用并未明确采取三段论的涵摄模式,大多数裁决均直接援用法律原则[7],未对法律原则进行三段论涵摄。甚至在法律有具体规则时,在阐述裁判理由时也诉诸基本原则。如“申请人是家中唯一的儿子,依据公序良俗原则,给父亲养老送终是应尽的本分

参考文献

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