加害给付新探

资源类型:pdf 资源大小:603.00KB 文档分类:政治、法律 上传者:刘保亮

相关文档

批量下载下列文档

文档信息

【作者】 张良 

【关键词】加害给付 责任竞合 诉讼标的 

【出版日期】2005-04-20

【摘要】在大陆法系上,加害给付理论经历了从习惯法到制定法的发展演变,对债法制度影响深远。当债务人的给付不仅有瑕疵,而且该瑕疵造成了债权人固有利益的损害时,不存在所谓的违约责任与侵权责任的竞合问题。《合同法》第一百二十二条的规定明显粗陋,缺乏操作性。应从研究请求权与诉讼标的的密切关系入手来构建请求权竞合制度。

【刊名】河南省政法管理干部学院学报

全文阅读

加害给付又称积极侵害债权 (德国之称谓 )、不完全给付 (中国台湾之称谓 ) ,由德国法儒Staub于190 2年提出。此学说之目的在于弥补德国给付障碍法二元划分的法律漏洞 ,被誉为“法学上之发现” ,法院亦采该理论作为判案依据 ,由此成为民法典之外的习惯法。日本、中国台湾等民法学理、立法及司法多受此理论影响。以国际公约为导向 ,以欧盟指令的要求为动因 ,通过 2 0 0 2年的债法改革 ,《德国民法典》的新债法中增添了第 2 4 1条第 2款 ,其规定 :“以债务关系内容的不同 ,债务关系可以使任何一方当事人负有顾及另外一方当事人权利、法益及利益的义务。”这样 ,附随义务作为积极侵害债权的一个基础在全新文本的民法典中得以规定。在这一规定中 ,德国的立法者有意识的采取了“权利、法益及利益”这样宽泛的表述 ,目的是适应各种具体情况和各种具体债务关系的特点。由学说判例发展而来的积极侵害债权制度从此得以法典化 ,从而使法典自身的规则得以简化和统一 ,也使法律适用更加合理、清晰、和谐。德国民法典也实现了与时俱进 ,迈向了现代化的行列。在中国大陆学界 ,由于种种原因 ,加害给付与瑕疵给付等相关概念的关系以及责任竞合问题被弄的迷雾重重 ,《合同法》第一百二十二条的粗简规定也使其在适用时存在操作上的诸多问题。本文力图揭示出以上问题的真相 ,并对相关立法的完善提出管见。一、加害给付与相关制度的演进1.瑕疵给付与加害给付瑕疵给付 ,指债务人为履行债务所作给付的品质 ,有减少或灭失其应有的价值或效用的情事。关于给付的瑕疵 ,法律有瑕疵担保请求权的规定时 ,因其规范目的原则上限于重建被破坏的对价关系或回复缔约前的原状 ,例外时赔偿履行利益等所构成变动利益 ,所以 ,对于其他因瑕疵所导致的固有利益上的损害赔偿规定 ,瑕疵担保规定对它既无排斥的作用 ,也无竞合关系。此与迟延损害或给付不能所致的损害的赔偿可能及于固有利益者不同[1] 。有害给付 ,指损害债权人之固有利益的给付。该给付所以有害 ,在于它带有瑕疵或债权人违反附随于该给付的附随义务。该附随义务按其内容虽然态样繁多 ,包括场地及给付的安全义务、警示义务、说明、教示及通知的义务、忠诚义务、保密义务等。总括而言 ,原则上都具有保护债权人 ,使其免于因不适时或不适当履行而遭受固有利益上的损害的意义。由于瑕疵给付除有损于履行的价值或利益外 ,有时也发生损及债权人的固有利益的结果 ,在具体案件当瑕疵给付亦损及债权人的固有利益 ,则该瑕疵给付亦系加害给付。这是瑕疵给付与加害给付这两个概念得以常常发生混淆的缘故。须注意的是 ,纵使有时二者的发生的原因事实相同 (给付有瑕疵 ) ,但其指称的损害却是不一样的。因此 ,二者可以并同请求 ,从而严格说来 ,不能说二者发生竞合[2 ] 。瑕疵给付的履行利益的损害赔偿请求权与加害给付 (积极侵害债权 )的固有利益的损害赔偿请求权 ,在构成要件上亦有重要的不同。在前者 ,不以有可归责事由 ,而在后者 ,则以有可归责事由存在为必要。2 .加害给付与产品责任在最早的合同法理论和实践中 ,对于标的物品质的保证责任是明示担保责任。标的物瑕疵担保责任的基础 ,在于双方当事人之间明确的担保 ,即需要在订立合同之时 ,债务人作出明示担保 ,在此基础上债权人才可以请求债务人承担对标的物品质的担保责任———退货或者赔偿。明示担保的理论具有明显的缺陷 ,这就是必须有明示担保才能构成违约损害赔偿的请求权基础。后来 ,默示担保理论解决了这个问题。该理论认为 ,凡是交付标的物的合同履行行为 ,不论债务人是否有明示担保 ,都应承担标的物的瑕疵担保责任 ,而不必有明确的保证。默示担保所解决的是合同标的物的瑕疵责任问题 ,但是 ,它无法解决有瑕疵的标的物造成债权人固有利益损失的赔偿问题。因此 ,加害给付理论应运而生。受到有瑕疵的标的物损害的债权人 ,依据加害给付理论 ,产生损害赔偿请求权 ,既可以请求赔偿合同的预期利益损失 ,也可以请求赔偿固有利益的损失[3] 。加害给付理论解决了违反合同履行义务的行为损害债权人固有利益的赔偿问题 ,但这仅仅是解决了一个方面的问题。在现实中 ,尤其是在现代科技高度发达的商品社会中 ,缺陷产品在流通、使用中 ,不仅造成买卖合同债权人的损害 ,更会造成大量不是买卖合同的当事人的第三人的损害。第三人受到缺陷产品的损害 ,无论如何是无法依加害给付理论请求赔偿的[4 ] 。为了解决缺陷产品致合同关系以外的第三人受到损害的赔偿问题 ,美国的侵权行为法创造了产品侵权责任理论。这就是 ,缺陷产品造成他人损害 ,无论受害人是否合同当事人 ,都可以依据侵权行为制度请求损害赔偿 ,补偿自己受到的损害。产品侵权责任理论及其制度的出现 ,起码产生了以下两个方面的重要影响。第一 ,解决了对缺陷产品侵害第三人造成损害的救济问题 ,使受到损害的第三人能够得到赔偿 ,使受到损害的权利得到恢复。第二 ,使受到损害的合同关系中的债权人只能依据违约责任请求赔偿 ,改变为既可以依照加害给付责任请求承担违约损害赔偿责任 ,也可以按照产品侵权责任理论请求承担侵权损害赔偿责任 ,给受到损害的债权人以更为广泛的选择余地 ,更有利于保护其权利。关于瑕疵给付与产品责任 ,《合同法》在“违约责任”一章 ,即其第一百一十一条—一百一十三条作出规定 ,如果产品存在缺陷的 ,适用《产品质量法》第二十九条至第三十四条的规定以及《消费者权益保护法》的第四十四条至第四十八条的规定 ,经营者提供产品或服务存在欺诈行为的 ,可以适用《消法》第四十九条关于双倍赔偿的规定。二、对加害给付的救济对于加害给付 (积极侵害债权 )应如何救济 ?我国学理上占统治地位的观点是 :从保护债权人的角度出发 ,采用侵权行为与违约责任竞合说 ,使债权人能依具体情况 ,选择对其最有利的根据请求损害赔偿[5] 。这种观点显然左右了我国合同法 ,《合同法》第一百二十二条的规定已经非常清楚地说明了这一点。有学者认为 ,这种竞合理论不合积极侵害债权的主旨 ,至少不能涵盖所有积极侵害债权的情形。也就是说 ,侵权责任与违约责任的竞合只存在于某些特殊的积极侵害债权的类型中。具体说来 :1.当债务人的给付不仅有瑕疵 ,而且该瑕疵造成了对债权人固有利益的侵害时 ,不存在所谓的侵权责任与违约责任的竞合问题[6 ] 。因为在责任竞合的情况下 ,按照一般的理论 ,当事人只能选择其中之一行使 :或者以侵权行为责任为依据而提出赔偿请求 ,或者以违约责任为依据提出赔偿请求。但是 ,在债权人的契约履行利益和固有利益遭受双重损害时 ,无论以两种中的哪种方式单独救济均不能弥补债权人所遭受的损失 ,即不能恢复缔约前的“零”位状态。例如 ,如果买主所买的电视机因有缺陷而爆炸 ,造成买主人身伤害 ,精神损害 ,以及其他财产损害 ,若以竞合说理论 ,要么买主选择侵权责任为诉讼基础而请求赔偿其固有利益 ;以要么选择违约责任为请求权基础而请求履行利益。但这两种损失买主不能同时得到赔偿。所以 ,责任竞合理论不能解决加害给付的问题。英国学者纳尔森针对合同中的加害给付也提出了这样的问题 ,如果缔约双方处在一种契约关系中 ,同时就被告遭受的同一损失而言还并存着侵权上的责任 ,是否允许原告依据这两种诉因提起诉讼 ,或者他必须选择其一 ?那种认为违约之诉应该消灭侵权之诉的观点是缺乏说服力的。至于这两种诉因是否应当纳入同一诉讼之中则完全是另一个问题 ,值得深入研究。显然这是在加害给付中对违约与侵权竞合观点的批判。王利明教授认为 ,若受害人选择了侵权之诉 ,完全不赔偿履行利益对其明显不公平时 ,法官应从公平原则出发 ,要求加害人适当赔偿受害人遭受的缺陷产品本身的损害。的确 ,为保护债权人的实际利益 ,应对其双重损失进行补偿 ,但从大多数国家的判例和学说看 ,并不是以所谓“公平原则”作为直接依据的 ,而是将侵权法的救济方式移入合同责任之中。如德国判例与学说认为 ,在债务人的行为构成积极侵害债权时 ,债权人可获得以下救济 :a .对债务人所损害的履行利益以外的固有利益的损害赔偿请求。债权人的固有利益的损害赔偿请求权的行使并不应影响其履行请求权 ,即债权人在行使此项权利之后 ,仍可请求债务人履行债务。b .履行利益的损害赔偿请求权和契约解除权。当上述固有利益的损害赔偿请求权与履行请求权不足以救济债权人时 ,特别是当不能再期待债权人与债务人继续维持合同关系时 ,必须给予债权人以契约解除权以及履行利益的损害赔偿请求权。由此可见 ,在这种情况下 ,即积极侵害债权造成债权人履行利益和固有利益的双重损失的情况下 ,决不是责任的竞合 ,而是两种按照传统理论依据合同法或侵权法进行救济的救济手段的融合。正如有的学者所指出的 :判例赋予这一制度两方面的任务。一方面 ,积极侵害债权适用于既不属于给付不能也不存在给付迟延 ,而是债务人的给付不完全 ,即采用与契约规定的不同的方法履行以及违反契约上的其他义务而给债权人造成损害的情形。另一方面 ,这一法律制度使忠实于契约的一方当事人 ,于发生重大的契约侵害时 ,可以以契约不履行为由请求损害赔偿或解除契约[7] 。我国现行合同法第一百二十二条采纳单纯的竞合理论 ,不足以对当事人提供适当的救济。2 .当加害给付并未对债权人的履行利益造成损害 ,而仅仅对债权人的固有利益造成损害的情况下 ,会发生侵权责任与违约责任的竞合。这种情况主要出现在当债务人履行给付义务违反了附随义务和保护义务的场合下 ,其主要损害不是对主给付义务的违反 ,而是对债权人固有利益的损害。在这种情况下 ,可能会出现产品责任 (侵权责任 )与违约责任的竞合。加害给付是债务不履行的形态之一种 ,其性质上属于债务不履行的责任 ,它适用于所有类型的债权债务关系当事人之间 ;而产品责任是一种特殊的侵权责任 ,适用于产品生产者与消费者之间 ,而是不论他们之间是否存在契约关系。产品的生产者与消费者之间有契约关系固然可以产生产品责任 ,无这种契约关系仍然可以产生产品责任。由此可见 ,二者在适用范围上有一个重合的领域[8] 。所以 ,产品责任法与合同法所保护的范围就有可能在因产品瑕疵造成合同关系当事人之固有利益损失这一领域发生双重保护 ,即学者所谓的“竞合”。特别是德国判例与学说创立的“附保护第三人作用的契约” ,更进一步扩大了合同法的保护范围 ,使得产品责任与合同责任在更大范围上“竞合”。由于按照大陆法系的学理与立法 ,侵权责任与违约责任在赔偿范围、举证责任、归责原则方面有较大差别 ,所以 ,在竞合的情况下 ,允许债权人根据自己利益的判断 ,选择一种有利于自己的根据请求赔偿。三、关于《合同法》第一百二十二条的合理解释与完善1.客观解释为主的法律解释原则客观解释规则产生的必然性 ,来自于主观解释规则的局限性。德国学理一般认为 ,解释法律不是探求立法者的意思 ,这样做是不可能的。因为如果这样做 ,首先要确定每一个参与表决人的意思 ,然后从多数票的平均数求得一般意思 ,这是无从实现的。其次成文法不能预料日后发生的一切情况 ,法律只能作抽象的规定。法官接触实际生活 ,理解每一个案件的具体情况 ,所以能做出具体的处理。法官的解释应该是与法律适用的对象一起生活的社会上的人都能做出的解释。否则 ,法律的具体执行非一般人所能预料 ,从而将不断威胁个人利益。如果法官的职责仅是证明立法者的意图 ,就会产生这种威胁。因为假定法官经过复杂的调查能认识立法者的意图 ,对一般人来说 ,是做不到的。而英美法系国家对合同是采取客观主义解释原则的典型。应该说 ,在现代 ,客观主义从理论到实践 ,特别是在保护商业交易信赖方面有很强的说服力。依客观解释为主的原则 ,即应着重从法律条文的文义所表达的意思解释 ,而不是主要从立法者的目的去解释。特别是我们国家 ,对于同一条规范 ,参加立法的人的解释也不同。因此 ,不能依立法者之主观方面进行解释。下面对《合同法》第一百二十二条从其所表达的而非想表达的意义来解释[9] 。该条规定 :因当事人一方的违约行为 ,侵害对方的人身、财产权益的 ,受损

1 2

问答

我要提问