历史视域中的私法统一与民法典的未来

作者:易继明 刊名:中国社会科学 上传者:赵学军

【摘要】中国有法典编纂的历史传统。私法的统一,应从法的历史性、私法理性及私权生长规律这三条历史线索中去寻找。承接并改造2002年"民法草案",可通过修复式方法制定适合国情的九编制民法典,即"民法九章",依次为《民法通则》、《婚姻家庭法》、《继承法》、《物权法》、《知识产权法》、《合同法》、《劳动合同法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》。以此为目标,采取"四步走"的立法步骤:一是整合《婚姻法》和《收养法》,形成统一的《婚姻家庭法》;二是将《劳动合同法》纳入民法典,并独立成编;三是将《知识产权法》纳入民法典,并独立成编;四是通过修订《民法通则》,统合人格权、财产权总则(债之总则)及商事总则等。在此基础上形成的民法典,具有历史性、通融性和时代性,将成为重述中国人民事生活和重塑中国法系的重要组成部分。

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在一部伟大法典的背后,不是某位伟大的政治家,或者某位优秀的立法官员或者学者,而是这部法典赖以产生的社会经济与历史文化传统。当今中国的立法理论,究其法律传统与实证基础,无不从清末民初说起;当下抉择虑及前鉴者,莫不为中国古代传统、近世资本主义思潮与马克思主义三大要素及其在中国的具体实践。本文旨在中国近现代法制与法学“移植”的总体背景之下,寻找统一私法典编制的历史线索,期冀在法律移植及其本土化过程中,把握中国民法发展的历史脉络,寻找中国民法典的未来。本文从三个方面展开:(1)以法的历史性为基础,提出统一私法典编制的三条历史线索;(2)结合历史与现实,继承并发展2002年“民法草案”“统分结合”的统一模式,提出以“民法九章”作为统一私法典的体例;(3)在民法九章的基础上,提出“四步走”的修复式私法统一的立法方案。这种私法典统一的路径和模式,既符合中国国情与民事立法实践,也是重塑民法典(私法典)理性主义的新思维。一、私法统一的三条历史线索近代以来,中国民事立法可以归结为19291931年《中华民国民法》、1986年《民法通则》和2002年“民法草案”三部法律(草案)文本的历史。1949年之前,清末立宪改制拟定《大清民律草案》(1911),最后是《中华民国民法》承晚清改制,定鼎中国民事立法的形式理性,形成一整套大陆法系概念及规则体系。1949年之后,《民法通则》扬弃新中国前三次“民法草案”,结合改革开放实践及其需求,确立了民事活动的基本原则,并形成“《民法通则》+单行法”的立法模式;2002年“民法草案”在吸收改革开放以来民事立法成就(包括《民法通则》)的基础上,形成了“统分结合”的立法模式。在这一历史脉络中,至少包含几种内在的张力:一是统一与分离;二是继受与抵制;三是大陆法与英美法;四是公权力与私权利;五是传统与现代。此外,还可以加上资本主义与社会主义两种意识形态的对立尽管它们在私法领域表现出来的张力并不如公法领域那么强烈,或者说其对立中所形成的张力已被具体转化至前述几种张力之中了。这几种张力,呈现并杂糅于当前中国社会,构成影响中国立法的新元素。这些新元素,也是寻找中国统一私法典的历史线索。晚清以降,法律“移植”由被动到主动再到本土化,至今已内化为一种自主性的制度建构。中国古代法律样式及其发达,也具有明显的继受关系。制度的继受与延续,一方面消解了“改朝换代”对社会的破坏作用,另一方面也昭示了社会治理与民众生活的内在规律性。中华文明及国祚迁延与固守,亦与此息息相关。以今日眼光反观历史,社会治理及公私规范分类置之,分类治之,并在私人生活领域贯彻“私法自治”的理念,从而分类由之,实为法律进化之规律。事实上,私法的统一及其形式,由学术法到成文法,进而演化并推动私人生活领域的统一法典化运动,这三次民法典的制定工作均形成了草案;每次草案起草,又形成了几个文本。历次起草的具体草案文本,参见何勤华、李秀清、陈颐编:《新中国民法典草案总览》,北京:法律出版社,2003年。例如,《汉律》(即《九章律》)是对李悝《法经》六篇的直接继受,变化的只是:在《法经》六篇基础上增加了三篇,改“法”为“律”,并在规范上进一步具体化。又如,七篇的明清律也是对唐律十二篇的继受。对此,有学者认为:“唐律中的7篇直接为明清律所采纳;唐律余下的5篇在语词上稍作改动,也为明清律中相应的门类所吸收。总之,唐律12篇的篇目完全被明清律所采纳,其中某些篇目毫无变化,某些篇目则合二为一。”(参见D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,南京:江苏人民出版社,2003年,第4144页)既是人类思维的一种

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