论国家工作人员的范围

资源类型:pdf 资源大小:586.00KB 文档分类:政治、法律 上传者:叶飞

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【作者】 熊瑛 

【关键词】国家工作人员 身份 公务 

【出版日期】2005-04-30

【摘要】从探讨界定国家工作人员范围的标准入手,检讨了各家学说,论证了国家工作人员的界定标准应是身份与公务的有机统一,并以之为纲,明确国家机关工作人员和准国家工作人员的范围,认为在中国共产党的各级组织和人民政协中从事公务的人员属于国家工作人员。

【刊名】重庆工学院学报

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  国家工作人员是我国刑法中的一个重要概念,对其本质特征及范围的理解与把握,涉及罪与非罪,此罪与彼罪的认定,直接关系到行为人的刑事责任。97刑法第 93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体人事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”这为认定国家工作人员提供了法律依据。然而, 97刑法实施以来的司法实践表明,对国家工作人员范围的认识并没有因刑法的规定而统一,理论上的分歧和实践的困惑仍然存在,影响了法律的严肃性和统一性。1 国家工作人员范围的界定标准探究刑法中国家工作人员范围,需考察立法者是根据什么来确定国家工作人员的概念,质言之,刑法是以什么样的特征作为国家工作人员质的规定性呢?目前,关于国家工作人员的界定标准,最为典型的有以下几种观点:①财产说。认为在经济和渎职犯罪的认定中,区分行为人的行为是渎职犯罪还是普通刑事犯罪,主要看行为人侵犯的是国有财产还是非国有财产。如果行为人侵犯的是非国有财产,包括合资企业的财产,行为人就不会构成特定的犯罪 [1]。②单位性质说。认为如果所在单位是国有单位,该工作人员显然就是国家工作人员,否则就不是国家工作人员 [1]。③身份说。认为国家工作人员的犯罪是一种职务犯罪,所以,国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的资格身份。这是其从事公务的前提。如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院 1996年《关于公司、企业中贪污、受贿、挪用公款与侵占、商业受贿、挪用资金罪犯罪主体的讨论纪要》规定:国家工作人员必须具有国家干部身份,并且是经县以上政府人事管理机关同意,正式办理了干部审批手续的在编在册人员 [2]。有学者称这种观点为“血统论”。④公务说。主张“一个人无论具有何种身份,只要他被聘任从事管理工作,他就是在从事公务……,从事公务是国家工作人员的本质特征,在实践中应当从这个本质特征出发来界定国家工作人员的范围。”[3]最高人民检察院一贯坚持该种观点。例如, 2000年 10月作出的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪问题的批复》指出该类人员在依法执行公务期间,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。学者们将此种观点戏称为“职能论”[4]。⑤折衷说。认为界定国家工作人员的标准应是身份和公务的有机统一 [5]。笔者赞成折衷说。财产说认为侵吞国有财产的就是国家工作人员,否则就不是。而实际上国家工作人员可能侵吞国有财产,也可能侵吞非国有财产。难道说国家工作人员的身份会随着侵犯对象的不同而不同? 其二,以行为人侵犯的对象来决定罪质与犯罪客体理论相悖。单位性质说的缺陷同样是显而易见的。在国有单位从事一般劳务性工作的,如司机、门卫等人员就不是国家工作人员,而接受国家机关委派在非国有公司中从事公务的人员,依照刑法一样是以国家工作人员论。所以该说也不足取。对身份说的评析,首先要了解干部这一术语。关于干部的含义及范围,我国法律至今没有统一、明确的表述,十四大以前存在政企不分,政 (政府 )事 (事业单位 )不分,政(政府)社(社会团体 )不分,党政不分,不仅国家机关工作人员是干部,各级党组织中党务工作者是干部,就连事业单位中有一定级别的技术人员、行政管理者以及各类企业中管理人员,甚至各类社会团体中的工作人员也是干部。因此实际生活中,干部队伍是一支非常庞大的队伍。随着经济体制改革带来的一系列制度的建立、健全,随着政治体制改革所带来的政府职能转换,干部的范围日趋缩小,一些非国家机关工作人员不必再套用干部编制的行政级别。所以身份说的最大优点是能防止人为地将国家工作人员范围扩大化,缩小打击面,体现刑法的谦抑精神。但是,也应看到,由于“停薪留职”、“挂职锻炼”的作法,私营、合作、合资等经济成分的出现,使得以前认定干部的标准变得模糊,这是其一。其二,干部身份凸显了特定历史条件下讲究人的出身、地位的阴影。随着干部人事制度改革的推进,一批不具有干部身份的人员通过选举、聘用等方式从事了国家机关性质的公务活动,而有的国家工作人员由于种种原因已无法再胜任原来的工作,昨天还是管理者,今天可能已是普通的员工。故我们不能再把已落后时代的国家干部身份等同于刑法上的国家工作人员。其三,基于建立现代企业制度的要求。很多国有公司、企业已打破干部、群众的身份界限,实现全员合同制,管理岗位实行竞争上岗。因此,以干部身份作为认定国家工作人员的标准在当前的现实经济生活中显然不合时宜。最后,以干部身份来界定国家工作人员的标准是于法无据的。79刑法第 83条和 97刑法均采用国家工作人员的概念,而没有用干部一词,可见,身份说不符合立法精神。公务说以是否从事公务作为界定国家工作人员的标准,有利于严密刑事法网,扩大打击范围,能较好地应对现阶段的犯罪态势。但是,持这种观点的学者的论证难以让人信服:“只要能认定行为人是在代表国家对公共事务进行管理、领导、监督,只要行为人的这种公务活动具有法律依据,那么无论是被任命从事公务,还是受委派或受委托从事公务,都应视为国家工作人员”[3]。依笔者之见,行为人的这种公务活动具有法律依据正是行为人从事公务的前提条件或资格,质言之,就是某种身份,所以,在理论上,公务说也没有自圆其说。笔者认为,折衷说吸收了身份说和公务说的优点,较好地弥补了二者的不足。国家工作人员应具有“一定的身份”和“从事公务”两方面的要素,“身份”、“公务”相辅相成,缺一不可。相应地,界定刑法中的国家工作人员亦应从该特征出发,即包括以下 2个方面的要素:①具有从事公务的身份。这是界定国家工作人员的首要标准。这里的身份不是“身份说”所指在人事部门、组织部门备过案的干部身份。身份是自然人享有一定权利、承担一定义务的前提条件,身份是依法取得的从事国家公务的一种资格,没有该身份,便没有资格从事公务。无论是标准的国家工作人员还是准国家工作人员都应具有一定的身份,如果不具有这种身份,从事的便不可能是公务,而是劳务等。从事公务活动的身份从时间上看有长期性的,也有临时性的;从取得方式上看,主要有以下几种途径:A、是法律的规定取得。如基于有关法律、法规、规章而进行的民主选举、上级任命、考核录用等。如国家主席由全国人民代表大会选举产生,这是选举的形式;国务院总理由国家主席提名,由全国人民代表大会批准,这是委任形式;国家机关通过考核的方式录用公务员,这是考核录用形式。公务员的身份属于这种情况。B、受委派取得。所谓委派是指委任、派遣,是国有公司、企业、事业单位任命某人到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中去行使国家监督、管理职能。委派实际上是任命的一种方式,需要指出的是“被国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人并不一定原来都具有国家工作人员的身份”[6]。C、是受托取得。②从事了一定的公务。“从事公务”是国家工作人员的本质属性,如果只有身份,而没有从事一定的公务,也不可能是国家工作人员,此其一。其二、折衷论具有法律上的依据。从刑法有关标准国家工作人员和以国家工作人员论的规定上看,亦是将“身份”和“公务”融为一体的。刑法规定:“本法所称的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。”这一定义一语指出了作为国家工作人员应具有“国家机关工作人员的身份”和“从事公务”的两大特征。3类准国家工作人员,无论是国有单位从事公务的人员,抑或是受国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,抑或是其他依照法律从事公务的人员。如果不具有上述身份,便丧失了从事公务的资格。当然,具有上述“身份”的人员,如果从事的不是公务,也不能以国家工作人员论。2 国家机关工作人员的范围根据刑法第 93条第 1款的规定,国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员,故国家机关的界定是界定国家机关工作人员的重要前提之一。何为国家机关,由于现行法律中没有对其做出明确规定,学术界聚讼不一,目前代表性的观点有:①认为国家机关是指各级国家权力机关,各级行政机关、各级司法机关及军队 [8]。②认为国家机关除了指各级国家权力机关,行政机关、司法机关和军事机关外,还包括中国共产党、政协、各民主党派、政治团体的各级机关 [9]。③认为国家机关应当包括中国共产党的各级机关,国家各级权力机关,行政机关、审判机关,军队中的各级机关,中国人民政治协商会议的各级机以及一些名为总公司,但实为国家行政部门的机构 [7] 187。笔者认为,界定“国家机关”的范围,还应从国家机关的内涵谈起。《现代汉语词典》中“国家机关”,是行使国家权力、管理国家事务的机关。也有学者认为国家机关是指一切代表国家权力和行使国家行政、检察、审判等职能,组织协调社会、政治经济、科技、军事等活动的依靠国家财政的独立核算的单位,由国家依法设立,代表国家意志、行使国家权力、实现国家职能的政治组织,可见是否能代表国家行使权力和实现国家职能是划分国家机关与其他政治性组织的实质标准。据此标准,各级权力机关、行政机关、司法机关及军队是属于国家机关,这是勿庸置疑的。现在,理论界争论的热点是中国共产党的各级组织是否属于国家机关? 笔者认为,对于这个问题不能做简单地肯定或否定的回答。我们知道,学术界否定中国共产党的组织是国家机关的理由大都是依据宪法第 5条的规定。但是应当看到,由于各种原因,法律本身的规定亦可能存在矛盾,如宪法第 5条第 4款规定:一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织必须遵守宪法、法律……。在这里,武装力量、政党、国家机关是并列的,而非包容关系。但是宪法第 3条又认为国家机构包括权力机关、行政机关、军事机关。为什么各政党和国家机关相并列时就要否定中国共产党的国家机关性质,而武装力量和国家机关相并列时又不能否定武装力量的国家机关性质。要从根本上回答中国共产党的各级组织是否属于国家机关,应当从党的各级组织是否实质上具有国家机关的职能入手,即是否实际享有管理国家事务的权利进行具体分析,才能得出正确合理的结论。一般来说,中国共产党的中央委员会和乡 (镇 )以上的地方各级委员会,是当然的国家机关,他们不仅对外行使国家管理权,对内拥有决定内部机构的设立、合并、撤销的权力,还能以自己的名义与其他国家机关共同颁布具有普遍约束力的行为规范,但是“对于非国有公司、企业、事业单位、各人民团体和群众性自治组织中的各级党组织,由于其领导或所在单位不具有管理国家事物的权能,所以当然不属于国家机关的范畴”[10]。政协虽然不是国家权力机关,不表决立法性方案,但它参加国家重大事务的讨论,向国家机关提出建设性方案,并通过决议或其他种种形式,对国家的立法和行政实施民主监督,故人民政协是我国政治体制的重要组成部分。它的存在不仅具有宪法根据,而且国家为其划拨经费。所以政协中从事公务的人员不属于国家机关工作人员,那么其渎职行为就不能构成纯粹以国家机关工作人员为主体的渎职罪,显然有失公正。至于诸如石油天然气总公司、电力总公司名为总公司实为国家行政部门的机构是不宜被视为国家机关的。理由是:从历史的角度来看,尽管这些部门曾经甚至可能现在还是国家的行政机关,但随着改革的不断深入,政企分开的力度的加大,这些行政管理机关最终必然会转变为一种纯粹经营管理组织或公益服务组织。从科学管理的角度来看,把这些部门视为国家行政机构本身就不符合科学管理和市场经济体制的要求,所以,这些机构是不应被视为国家机关的。3 准国家工作人员的范围所谓“准”是指“程度上虽不完全够,但可以作为某类事物看待”。理论界习惯上将刑法第 93条第 2款所谓的以国家工作人员论的 3种人员简称为准国家工作人员。这 3部分人本不属于国家工作人员的范畴,立法者为什么又要视其为国家工作人员呢? 主要是因为在我国社会主义公有制占主导地位,宪法和法律对公共财产加以特殊保护。另外,我国社会主义市场经济体制的建立和发展是个长期的过程,政企不分也会在相当长时间内存在,一些企业,特别是垄断行业,行政管理职能不会立即取消,若把

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