浅谈清末外国法律文化植入对中国法律传统的影响

作者:王婉君 刊名:《文存阅刊》 上传者:潘洪旭

【摘要】植入是移植的一种结果,法律文化移植更是法律发展道理中的必然规律。大约从清朝末期开始,我国的法律文化,包括一些法律规则、法律制度等,都发生了一系列变化或者说是发展与进化。由于国门被打开,德、日、英、美、苏联等国的法律和世界贸易的组织规则,都渐渐对我国进行了渗透,也对我国的传统法律造成了极大的影响。

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文化研究 YUE KAN WEN CUN 158 文 存 阅刊 植入,学术性较强的词汇,意思就是借鉴、吸收、模仿、影响等。 法律植入,说白了就是将别的国家或地区的某些法律规则或制度借鉴、 吸收、改造、运用到其他国家或地区。事实上,法律植入是一个结果, 而得到一个结果使需要一个过程的,而法律“移植”就是这一过程, 最终达到的理想结果就是被植入的外国法律与本国法律融为一体,也 就是外国法律在本国法律范畴内活下来了。植入,就是移植成功了, 必然还存在移植不成功的可能性。若是想要外国法律成功植入锅内, 首先就得去伪存真、优胜劣汰,之后将国内外的法律文化传统进行整 合与协调。 一、中外法律文化传统存在的差异性 中国法律源于兵力或战争,中国古代的一些法律则源起于氏族时 其,并渐渐渗透到一些宗教习惯中了,最后影响到整个社会中。正因 为如此,中国法律所表达出来的文化传统更倾向于公法,在法律精神 上更追求人治。而外国法律来源于社会妥协,更追求私法文化传统, 强调法律与个人的关系,更倾向于法治精神。 二、外国法律文化植入对中国法律传统的影响 中国法律所体现的文化传统更突显强制性、制裁性,更看重集体 利益,长期使用人治制度,而非法治制度。这明显是有落后之处的! 我们更应该建立一个法治国度。基于我国法律在传统意义上根本没有 “法治”观念这一事实,在清末时期当外国法律观念逐渐渗透并植入时, 法治的呼声更加强烈,西方法律制度与观念甚至都被纳入中国法律文 化传统之中,对中国法律传统造成了深远的意义,产生了巨大的影响。 1. 外国的契约制度对中国家法传统的冲击 中国封建社会儒家思想盛行,家法在当时的法律体系中占据着重 要地位,最明显的就是元、明、清时期,封建小生产经济的存在与发 展要求,家族法显得更加重要。权贵人士甚至普通百姓的家庭里,一 家之长拥有监督与管理生产、支配财产的权力。 外国的法律呢?当时的外国法律更加推崇“契约”制。说白了, 就是一种用以维护个人利益的法律手段,它更加强调个人的平等和自 由,强调个性的自由发展。更令人吃惊的是,国家和家庭这两样,竟 然都是契约制度的的产物。 国外的这种契约精神慢慢传入国内的法律传统后,使得中国法律 所蕴含的“男尊女卑”与“三纲五常”等伦理思想被粉粹,西方的民 主自由观念深入中国人心,这也意味着中国社会向前迈了一大步。 当然,外国的这种契约法律制度或观念,也不是没有糟粕的;而 中国的传统儒家观念也并非全是糟粕。中国传统观念中的家庭观、亲 情观还是有不少精华的,比如亲属之间讲究无私的爱与付出。这是决 然不能被代替或抛弃的。 可想而知,我国在植入了外国的契约思想之后,并不能完全脱离 我国的亲属法观念。那要怎么做呢?我们可以吸收他们的平等、自由、 民主观念,抛弃或摒弃封建社会所推崇的宗法等级观念。换句话说, 我国所推崇的亲属法文化传统已经进步了,重视人情冷暖,讲究法律 的平等性,符合新时代的气息。 2. 外国法律对中国近代法律体系的撞击 清朝一直使用的法律唯有《大清律例》,直至清朝末年,社会发 展到一定程度,加上内忧外患,旧制不得不被新制取代,新制新律的 制定变得顺理成章且迫在眉睫。1902 年,清政府派人修订法律;两年 后正式开始修改旧制,制定新律;1905 年旧律全部删除,尤其废除了 一些较重的刑罚。1907 年,一本《修正刑律草案》基本完成,而两年 以后旧律改造也基本完成。当时的新律编制时就吸收了不少外国的刑 罚新观念,形式上完全符合现代刑法典籍的结构,分为总则与分则, 包括编、章、条等编撰形式;内容上更是建立了以自由刑法主的刑法 摘

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