从形式正义与实质正义的角度看法律规避

作者:张潇颖 刊名:法制与社会 上传者:何严法

【摘要】在传统国际私法理论中,法律规避被视为一种欺诈行为而被各国所禁止。但在国际私法价值取向由形式正义转向实质正义的今天,对于法律规避行为的性质及效力也应根据当事人的具体情况和所规避的法律的性质加以具体区分,以保证当事人可以得到公正的判决。

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一、国际私法上的法律规避及其可能引起的不同后果国际私法意义上的法律规避(EvasionofLaw)又称法律欺诈,指涉外民商事法律关系的当事人为利用冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。法律规避自鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sDivorceCase)开始就被打上欺诈的烙印,被国际私法传统理论视为是一种逃法行为,脱法行为,是对于立法本意的一种诈欺,是对公众利益的一种诈欺,放任这种行为将会造成私人利益与公众利益的严重对立,影响社会安定。因此,依照“欺诈使一切归于无效”的罗马法格言,各国立法均否认法律规避行为所导致的法律适用的效力,仅因禁止或限制的程度分成两种不同的做法:第一,禁止或限制当事人规避本应适用法律,即无论被规避的法律是法院地法还是法院地以外国家的法律,均在其效力范围之内;第二,禁止或限制当事人规避法院地的法律,即禁止当事人规避法院地的法律,当事人规避法院地以外国家的法律并不在制度的效力范围之内。但在司法实践当中,当事人规避一国法律而选择另一国法律并非均出于欺诈之目的,其规避法律的行为所引起的后果也不是均会造成私人利益与公众利益的对立或影响社会安定,甚至当事人的法律规避行为可能非但没有违反公平正义的精神,还对人类进步和法治进程有一定促进作用,如当事人规避种族歧视方面的法律或部分国家因宗教原因禁止离婚的相关立法。如果当事人的法律规避行为影响到了公共利益,那么这种行为确实可以被视为一种欺诈行为,是对公平正义精神的背弃,理应受到各国法律的禁止和限制,实践中,各国立法也均对此行为禁止之。反之,当事人规避法律的行为并不具有欺诈性,且其规避法律的行为并未损害社会和公众的利益,仅是对自身利益的维护,则可以视作为一种当事人选择法律的行为。但依据法律规避制度,这些规避行为在司法实践中均被视为法律规避行为而被禁止。究其原因,可以理解为是传统国际私法理论追求形式正义的结果。二、维护形式正义国际私法的传统价值选择在美国当代哲学家约翰罗尔斯的学说中,形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行,而不管它们的实质原则是什么,即要求在执行法律和制度时,应平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人,这也就是法治。实质正义是指制度本身的正义,它取决于社会基本结构所根据的原则。可以说形式正义就是要求法律作为一种普遍性的规范平等地适用于一切法律主体,而无论这些法律主体之间有何种个体差异;实质正义则要求对特定法律主体适用法律时应考虑到其个体的,特定的,具体的特征,以维护个体的公正性。传统国际私法学说和司法实践所体现的是形式正义的精神。从“国际私法之父”巴特鲁斯将法则分为“人的法则”,“物的法则”和“行为的法则”开始,国际私法理论就一直致力于为不同当事人的相同行为寻找统一的连接点,以便达到在适用准据法上的统一和稳定。由于这种国际私法理论的盛行,法官的工作也相应地简化为依照冲突规范寻找与案件有关的连接点以确定准据法,并最终以此种准据法对案件做出判决,而不问此种准据法的适用对当事人是否公正。国际私法传统学说和司法实践对形式正义的追求作为近代国际私法的价值取向曾对涉外民商事活动的发展起到巨大的推动作用,并且也在很大程度上维护了涉外民商事法律关系当事人的合法权益,可以说这种价值取向有其合理性和必然性。作为近代国际私法制度之一的法律规避制度也体现了国际私法对形式正义的追求。法律规避制度通过对当事人人为制造连接点以选择对自己有利的法律而规避对自己不利的法律的行为加以禁止来维护法律适用的一致性和稳定性,使冲突规范

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