现代法律体系中的"形式": 蕴含及其价值

作者:马斌; 刊名:学术交流 上传者:张啸肃

【摘要】滥觞于罗马法,"形式"构成了法学中的核心概念.但私法视域的局限以及伴随而来的形式主义标签,导致了法律形式没有受到应有的理论关注.形式不仅没能成为分析现代法律体系的概念工具,其保守和僵化的消极含义也造成了形式与自由、民主和公平理念的相斥定位.以公私法制度相融合的整体视角,正确把握一般法律形式的蕴含,不仅深化对现代法律体系的认知,藉此重新审视形式与民主,公平和自由等实体理念之间的逻辑关系,对我国当下法治建设及如何提升法治的国际认同度亦有不凡的理论启示和实践意义.

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2017年 9月 总第 282期 第 9期 学 术 交 流 Academic Exchange Sept.,2017 Serial No.282 No.9 法学研究 现代法律体系中的“形式": 蕴含及其价值 马 斌 (上海交通大学 凯原法学院 ,上海 200240) [摘 要]滥觞于罗马法,“形式”构成了法学中的核心概念。但私法视域的局限以及伴随而 来的形式主义标签。导致了法律形式没有受到应有的理论关注。形式不仅没能成为分析现代法律 体 系的概 念工具。其保守和僵 化的 消极含 义也造 成 了形式 与 自由、民主 和公 平理念 的相 斥定位 。 以公 私法制度相 融合 的整体视 角,正确把握 一般 法律 形式 的蕴含 ,不仅 深化对现代 法律体 系的认 知.藉此重新审视形式与民主,公平和 自由等实体理念之间的逻辑关系,对我国当下法治建设及如 何提升法治的国际认同度亦有不凡的理论启示和实践意义。 【关键词]形式;法律体系;法治;形式主义 [中图分类号】DF07 [文献标志码]A [文章编号]1000—8284(2017)09—0112—08 一 、 问题 :为何重拾法律形式 法律若要成为法律 ,必须以一定的形式 出现。可现如今无论在立法抑或法学领域 ,法律形式几乎成 了本身不含什么价值的次要 问题 。_1]时至今 El,埃贝尔(Wilhelm Ebe1)的上述概括仍然部分奏效。肇端 于罗马法 ,形式与庄严性(Feierlichkeit)构成同义语 ,指要式 口约、遗嘱和诉讼的成立要件。随着法律形 式在帝国后期对经济交易构成障碍而经历 了由盛及衰的过程,不仅形式 的刚性随后逐渐下降而变得富 于灵活性 .而且法律的确定性 、明确性和普遍性特征构成了法律形式的语义核心。自然而然,如何在刚 性与灵活性之间作出合理 的权衡搭建了探讨和批判形式的主要框架。延续了罗马法的烙印 ,法律形式 虽然贯穿法理学甚至部门法学的各个主题 ,但只不过是逻辑和立法技术问题而已。 但形式在逻辑上的含义是一回事 ,在学理上的蕴含则是另一回事 ,在近现代种种反形式主义浪潮 的 强大冲击下 ,“何谓法律形式”,也即形式一般理论始终被束之高阁。以现代法律体系的背景审视 ,形式 一 般理论缺场的弊端尤为显要。首先 ,现代法律体系并非简单 的规则模式,而是以制度性和动态性为典 型特征,不仅法律的产生、修正和适用由专门的国家机构承担, ]甚至形形色色的公法制度日趋繁复和 精细。同样作为人类设计的产物,公法领域内的法律现象也要具备相应的形式,但脱胎于私法和逻辑范 畴的形式无法承担此任。其次 ,法治不仅为法律之治 ,是否有助于民主 、公平和正义理念的践行 ,也构成 了评判现代法律体系的必要标尺,是现代法律体系的基本精神。由于私法视域下形式被贴上机械和保 [收稿 日期]2016-05-11 [作者简介]马斌(1984一),男 ,吉林松原人,博士研究生,从事西方法哲学研究。 · ll2 · 守的形式主义标签,形式的重要性与自由、民主以及正义理念相比不仅居于次要,甚至与自由等实体价 值处于对峙关系 。有鉴于此 ,本文以一般理论视角对法律形式重新界定 ,并从公法制度人手再度审视法 律形式与实体理念之间的关系 ,借此论证形式之于现代法律体系的蕴含及价值 ,期望为我国当下法治建 设提供启示 。 二、法律形式的再定义 “形式”当属西方哲学中极为重要的概念,其含义随着诸哲学理论的发展也异常丰富。但没有必要 全面陈列形式的内涵。尽管法学事实上且应当受哲学概念的滋养,但形式在哲学中的含义并非都与法 学领域的形式相关

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