网络服务提供者“应知规则”的再厘定及适用探讨

作者:梅夏英;朱开鑫; 刊名:烟台大学学报(哲学社会科学版) 上传者:郑保华

【摘要】现行法内容的抽象性和模糊性,导致了"应知规则"在我国网络服务提供者帮助侵权责任领域长期存有较大争议。理论界在"应知规则"与网络服务提供者在先审查义务和主观过错形态的关系认定方面存在固有认识误区。"应知规则"实质上是对网络服务提供者帮助侵权责任中"知道要件"的客观化认定,其规则标准是对具体、可识别侵权行为的认识。而对于网络服务提供者"应知规则"的具体适用,可以通过网络服务属性、侵权信息特征以及第三人通知这三个视角来加以分析判定。

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第 32 卷 第 3 期 2019 年 5 月 烟台大学学报( 哲学社会科学版) Journal of Yantai University ( Philosophy and Social Science Edition) Vol. 32 No. 3 May 2019 网络服务提供者“应知规则”的再厘定及适用探讨 [收稿日期]2018 -09 -12 [作者简介]梅夏英(1970 - ),男,湖北黄梅人,法学博士,对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师,主要研究方向为民 商法、网络法。 ①参见吴汉东:《论网络服务提供者的著作权侵权责任》,《中国法学》2011 年第 2 期。 梅夏英,朱开鑫 (对外经济贸易大学法学院,北京 100029) [摘 要]现行法内容的抽象性和模糊性,导致了“应知规则”在我国网络服务提供者帮助侵权责任领域长期存有较大争议。理论界在“应知规则”与网络服务提供者在先审查义务和主观过错形态的关系认定方面存在固有认识误区。“应知规则”实质上是对网络服务提供者帮助侵权责任中“知道要件”的客观化认定,其规则标准是对具体、可识别侵权行为的认识。而对于网络服务提供者“应知规则” 的具体适用,可以通过网络服务属性、侵权信息特征以及第三人通知这三个视角来加以分析判定。 [关键词]网络服务提供者;“应知规则” ;制度价值;认识误区;适用依据 [中图分类号]D 923 [文献标识码]A [文章编号]1002-3194(2019)03-0042-09 [国际数字对象唯一标识符 DOI]10. 13951/j. cnki. issn1002 -3194. 2019. 03. 005 之所以规定由网络服务提供者承担帮助侵权责任,是因为其主观上有可以归责的事由,即对于在线侵权事实的明知和应知。 ① 网络服务提供者明知状态的判定在现阶段相对容易,因为我们可以通过网络服务提供者的自认和法定化的“通知取下规则”加以实现。网络服务提供者应知状态的判定则始终存在认识上的误区和适用上的困境:从学理角度讲,对于网络服务提供者“应知规则”的制度内涵和规则标准始终未能明确界定,导致理论对实践缺乏应有的指导作用;从立法角度讲,关于网络服务提供者“应知规则”的既有法律和相关解释过于零散和混乱,导致审判实践中个案认定的差异。本 文从“应知规则”的制度价值定位出发,在剖析我国现有理论和立法不足的基础上,对“应知规则”的本质内涵和规则标准重新进行厘定,并通过系统化的分析方法来解决其适用上的困境,以期从理论角度为后续的立法和司法实践提供有益参考。 一、网络服务提供者“应知规则”的制度价值与适用反思 (一)“应知规则”的制度渊源探寻 网络服务提供者“应知规则”起源于美国判例法中的网络服务提供者著作权帮助侵权责任制度。美国加州地方法院早在 1995 年审理 的 RTC v. Netcom 一案中便将著作权帮助侵权责任引入到网络服务提供者侵权责任领域,指出当网络服务提供者“知道”侵权事实的存在,但仍为直接侵权人提供实质性帮助时,便需要承担相应的帮助侵权责任,并将其中的“知道” 阐释为“实际知道” (clearly know)和“有理由知 道” (should have known),即我们所说的“明知” 和“应知”。① 美国国会于1998 年出台了《数字千年版权法》,该法案在总结判例法经验的基础上通过“避风港制度”的形式将网络服务提供者帮助侵权责任规则予以成文法化,并赋予了“应知规则”一个更形象的名字“红旗规则”。② 对于“避风港制度”的规定主要存在于《数字千年版权法》第 512 条之中,该

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